第二篇 犯罪论

第六章 未成年人犯罪概念与特征的实体界定

第一节 实体法视野的未成年人犯罪

何谓未成年人犯罪？迄今为止学界尚未形成定论。对于这一概念的争议，主要集中在以下两个焦点性问题上：一是对于未成年人一词的争议。未成年人的年龄范围如何界定？对这一术语应当使用“未成年人”还是“少年”？二是对于犯罪一词的争议。什么是犯罪？其内涵与外延如何界定？未成年人犯罪是否应当有自己独特的内涵与外延？

根据联合国《儿童权利公约》以及我国《未成年人保护法》[1]的规定，未成年人是指未满18周岁之人。这一界定只有上限年龄，而无下限年龄。但是，在法律中有所谓责任年龄的规定。当我们在使用未成年人犯罪一词的时候，实际上对未成年人的下限年龄是有界定的。只有那些达到一定年龄的人，在法律上和法学研究中才会被认为是犯罪的主体，而对于未达到责任年龄界限的人——通常称为儿童，则被认为不具备责任能力，不能成为犯罪的主体。从实践情况来看，由于儿童的特定身份，由成人实施通常会遭受否定评价的行为，如果由儿童实施则的确常常不被认为是一种应当予以否定评价（不只是法律上的否定评价）的行为。那么，未成年人的下限年龄应当为多少呢？

我国《刑法》第17条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”由此可以推断，刑法上的未成年人的年龄界限为14周岁以上不满18周岁。

根据《刑法》、《预防未成年人犯罪法》等有关法律、法规规定，对于够不上刑事犯罪但有不良行为的未成年人，可以对他们采取收容教养、劳动教养、工读教育、强制戒毒等行政强制措施。收容教养的少年年龄上限为16周岁，但是关于底线年龄则存在一些争议。1993年，公安部《关于对不满十四岁的少年犯罪人员收容教养问题的通知》指出：“经研究并征得全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会同意，现通知如下：我国刑法第十四条第四款规定，对犯罪人‘因不满十六岁不处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养’，此处‘不满十六岁’的人既包括已满十四岁犯罪，应负刑事责任，但不予刑事处罚的人，也包括未满十四岁犯罪，不负刑事责任的人。《未成年人保护法》第三十九条的规定不是修改《刑法》。对未满十四岁的人犯有杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪的，应当依照《刑法》第十四条的规定办理，即在必要的时候，可以收容教养。”该通知明确收容教养的下限年龄可以低于14周岁，但是低到多少，则在现有法律、法规中没有明确规定。从少年司法实践来看，大都控制在十二三岁。收容劳动教养人员的年龄界限为16周岁以上不满18周岁。[2]工读学校招生对象是12周岁以上到17周岁有严重不良行为和一般不良行为，不适宜在普通学校就读的学生。[3]可见，行政刑法上的未成年人年龄下限大体为12周岁。

本书所研究的未成年人犯罪是一法律概念，主要从狭义刑法角度研究未成年人犯罪，因此，主张以现行法规定和实践为依据，将未成年人犯罪一词中“未成年人”的年龄范围界定为已满14周岁不满18周岁。[4]有的学者主张下限年龄应为6周岁，其主要理由是：适应犯罪向低龄化发展的需要；体现了预防未成年人犯罪必须抓紧、抓小的共识；6岁孩子一般正式进入小学。[5]这是基于犯罪学的视角，而提出的观点。也有学者主张将未成年人下限年龄界定为12周岁，这主要是基于少年司法学理论而提出的观点。

另一个值得探讨的问题是，“未成年人”与“少年”的关系。有学者认为，在涉及以未成年人为主体的犯罪或不良行为的刑事法语境中，宜使用少年一词。其主要理由在于：（1）形成少年法学学科基本术语和基本范畴，构建少年法学专业；（2）保持历史的延续性；（3）较未成年人一词更为准确，也切合我国目前立法与刑事政策实际；（4）在刑事语境下使用少年一词，在今天仍然具有一定的共识性，已经得到较为广泛的接受；（5）有利于对外学术交流。[6]这种观点已经得到越来越多学者的接受。除非特别说明，本书所使用的未成年人犯罪一词与少年犯罪一词含义相同。

犯罪有所谓形式意义上的犯罪和实质意义上的犯罪之分。实质意义上的犯罪概念基于客观主义的立场，根据行为的客观侵害性界定犯罪，而不论行为人是年幼者还是精神病人。至于侵害的客体，则有社会秩序说、社会关系说、法益说等不同的观点。例如大塚仁认为，“犯罪（Verbrechen；Delikt；crime），在实质意义上，是指广为侵害社会共同生活秩序的人的行为，不问是年幼者的行为还是精神病者的行为。”[7] 形式意义上的犯罪基于主客观相统一原则的立场界定犯罪，只有违反了刑法法规，被评价为可罚的社会危害行为才被认为是犯罪，由于年幼者和精神病人在主观上被推定无罪过，因而他们不认为是犯罪主体。

少年刑法是典型的主观主义刑法，对于未成年人犯罪的界定应当基于侧重主观主义的立场进行界定，这也是各国少年刑法的普遍性做法。由于少年被推定为没有辨认和控制能力，或者具备不完全的辨认和控制能力，因此，对于主观方面的侧重，必然把大多数未成年人排除于刑事犯罪主体之外，而“无犯罪则无刑罚”，这既是实质正义的要求，也体现了少年刑法的保护主义理念。各国少年刑法一般以年龄作为标准来推定未成年人责任能力的有无及其程度，这是一种可操作性的法律拟制，但也有少数国家在坚持以年龄推断主观责任能力的同时，辅以对辨认和控制能力的实际判断，[8]这是一种更为彻底的主观主义犯罪概念。

我国《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”根据这一规定，通说认为我国刑法中的犯罪是一种危害社会以及达到触犯刑法的程度，并且是应当受到刑罚处罚的行为，其基本特征是“严重社会危害性”、“刑事违法性”和“刑罚当罚性”。[9]这是一种综合犯罪的实质内涵[10]与法律形式的犯罪概念，也是一种侧重客观主义的犯罪概念。

我国尚缺乏独立的少年刑法，对于未成年人犯罪的界定只能以普通刑法为依据。因此，未成年人犯罪同样具备严重社会危害性、刑事违法性和刑罚当罚性三个基本特征，但是少年刑法上的犯罪概念，应当具有不同于普通犯罪概念的独立品性：（1）主体特殊性。即未成年人犯罪行为必须是未成年人这一特殊主体所实施的行为，是未成年人犯罪区别于普通犯罪的最关键一点。（2）严重社会危害性。这是未成年人犯罪行为与普通犯罪行为共同的本质性特征，严重社会危害性包括行为已经造成实际损害和有造成损害现实危险两个方面。（3）刑事违法性。未成年人犯罪行为必须是触犯了刑法，如果虽然有严重社会危害性但却不具有刑事违法性，则最多只能构成严重不良行为。（4）刑罚可能性。如果不具有刑罚的可能性，则不是犯罪。未成年人犯罪的法律后果以尽量避免刑罚适用为原则，对于未成年人犯罪而言只是在形式上具备了施以刑罚的可能性，但这种可能性是受到极大限制的，如有可能则应避免刑罚的适用。例如仅为有罪宣告而免除刑罚，或者以保护处分替代刑罚等。

未成年人犯罪主体的特殊性，决定了在认定犯罪之时，其社会危害性的度应该大于成人犯罪的社会危害性，构成刑事违法的可能性应该小于成人犯罪，刑罚当罚性则为刑罚可能性所替代。这不仅仅是人道主义、未成年人观念的体现，更是教育、感化、挽救未成年人方针的要求，也是未成年人犯罪区别于成人犯罪的特殊性所在。也就是说，如果从实体法、程序法相结合的角度出发，未成年人犯罪被法庭认定为“犯罪”，并处以刑罚的可能性应该小于，而不能等于（更不能大于）成人实施同类行为。这并非对平等、正义原则的违背，而是追求实质正义的体现和要求。

在现行法律规定及犯罪构成理论下，可以对未成年人犯罪的不同于成人的特殊性概括如下。

其一，犯罪主体的特殊性。未成年人犯罪的主体是未成年人，这将使得：（1）对于他们的犯罪行为的处理，不能违背社会公众的恤幼、教育、保护等未成年人观念、人道主义观念；（2）未成年人所实施的犯罪行为，具有不同于成人实施同类犯罪的“非典型”特点，包括主观和客观两个方面；（3）在犯罪原因上，具有成长中的“自然行为”、社会保护不力而致的特点。

其二，犯罪主观方面的特殊性。主要表现为主观恶性程度弱于成人，如动机的幼稚、随意性，故意的不完全性等。已满14周岁不满16周岁的未成年人（简称“年幼少年”）犯罪，其主观方面只能是故意，过失不能构成犯罪。已满16周岁不满18周岁未成年人（简称“年长少年”）犯罪的主观方面可以是故意也可以是过失。由于未成年人身心发育尚未完全成熟，未成年人犯罪的故意心理状态是一种不同于成人犯罪故意的不完全的、不成熟的故意，因此，少年故意犯罪应当从轻或者减轻，情节较轻的可以免除处罚。在许多情况下，未成年人的过失行为与未成年人的意志无关，往往是因为超出其不成熟的认识能力与控制能力的范围。即便是造成了严重社会危害后果的未成年人“过失”，也更多的是未成年人身心发育不成熟的表征，而非其主观恶性的反映。因此，未成年人对其过失行为承担刑事责任的范围应当是有限制而且谨慎的。也正因为如此，我国刑法规定年幼少年不能成立过失犯罪。至于年长少年犯罪，也应该综合考虑各种因素，不能轻率地认定为刑法上的过失犯罪，即便认定为过失犯罪也应当从轻、减轻或者免除处罚。因此对其“罪过”，难以用成人的标准进行认定。

其三，犯罪客体的特殊性。根据现行刑法规定，年长少年的危害行为侵害的客体可以是任何一种我国刑法所保护的社会关系，而年幼少年所侵害的客体仅仅限于生命健康权、公共安全、社会秩序和公私财产所有权四大类。刑法缩小未成年人犯罪客体的范围，主要是基于刑事政策的考虑。

其四，犯罪客观方面的特殊性。犯罪客观方面即犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系。理论上，未成年人的危害行为也包括作为与不作为两类，但由于未成年人很少负有特定义务，因而一般不构成不作为犯罪。未成年人犯罪的危害结果必须达到较为严重的程度，而且这种严重性一般较成人危害行为要大，方才成立刑法上的犯罪。由于未成年人这一主体的身心发育尚不成熟的特性，未成年人的危害行为往往与成人危害行为有着明显的区别，在身体活动、作案方法与手段、时间及地点、侵害的对象选择等方面，均表现出不成熟的“未成年人”行为的特点。从侵害对象来说，许多未成年人犯罪亦选择以未成年人为对象，从实际社会危害性的角度看，也往往与成人无法相比。

从主观主义的立场看，未成年人犯罪构成特殊性会对罪与非罪、罪重与罪轻、甚至此罪与彼罪产生重大影响。未成年人犯罪主体的特殊性将把大多数未成年人的行为——即便是社会危害严重，排除于犯罪之外。综合考虑未成年人犯罪构成的特性，更可能因为情节轻微而不认为是犯罪。判断罪重与罪轻的标准，包括社会危害性、犯罪的主观恶性等。在一般情况下，未成年人犯罪显然要比成人同类犯罪要轻。未成年人犯罪构成特殊性也可能对此罪与彼罪造成影响，例如对于强拿硬要的行为，如果是未成年人实施，则有可能定性为寻衅滋事罪，但是如果为成年人实施则更可能定性为抢劫罪。

以上主要是在传统犯罪构成理论之下分析未成年人犯罪构成的特殊性，但就现代少年刑法的视角来看，少年犯罪被认为是与成人犯罪本质不同的行为，而并非仅仅是“度”或者“量”的差异。在传统犯罪构成理论下，这种质的差异性并未深刻地体现出来。未成年人犯罪是否应当有独立的不同于成人的犯罪构成标准，这是一个值得进一步深入探讨的问题。

[1] 《未成年人保护法》第2条规定：“本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民。”

[2] 公安部《公安机关办理劳动教养案件规定》（2002年）、司法部《少年教养工作管理办法（试行）》等。

[3] 国家教委等《关于办好工读学校的几点意见》（1987年6月）。

[4] 这与我国台湾地区“少年事件处理法”对于少年的年龄界定正好一致。

[5] 周振想主编：《青少年犯罪学》，北京，中国青年出版社2004年版，第10～11页。

[6] 详见姚建龙：《刑事法视野中的少年：概念之辩》，载《青少年犯罪问题》2005年第3期。

[7] ［日］大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，北京，中国人民大学出版社2003年版，第89页。

[8] 例如德国《少年法院法》第3条规定：“少年在行为时，其道德和精神发育已经成熟，足以认识其行为的违法性，且依该认识而行为的，应负刑事责任。少年在行为时因心智发育尚不成熟因而不负刑事责任的，得对其进行教育。”

[9] 苏惠渔主编：《刑法学》，北京，中国政法大学出版社1997年版，第74～80页。

[10] 我国学界通说认为是社会危害性，也有法益侵害说等多种观点。