第三节 未成年人犯罪的定罪原则与量刑原则研究

2005年年底，最高人民法院以法释\第1号通过了最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第11条对未成年犯罪人的定罪和量刑均作了规定，“对未成年犯罪适用刑法，应当充分考虑是否有利于未成年犯罪的教育和矫正。对未成年犯罪量刑应当依照刑法第61条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的表现、个人成长经历和一贯表现等因素。对符合管制、缓刑、单位罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年犯罪。”该司法解释确立了审理未成年人犯罪案件需贯彻“教育为主、惩罚为辅”和对部分案件适用轻罪、判处轻刑及从有利于未成年犯罪教育和矫正出发，适当适用非监禁刑的定罪量刑原则。2010年2月8日最高人民法院颁布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《若干意见》），对涉及未成年人犯罪的定罪量刑提出进一步从宽的具体政策界限。特别强调：对未成年犯罪，要坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针进行处理。该意见对未成年人犯罪的定罪量刑都作出了详尽规定，原则的概括不能脱离这些具体规定的内容。以上文件充分反映了我国最高司法机关对未成年人犯罪定罪量刑工作的重视，有利于实践中推动少年司法工作的发展。

确立未成年人犯罪的定罪原则、量刑原则，必须以上述三大基本原则为指导，反映出不同阶段的实践特点；同时，法律、法规和国际公约的相关精神必须得到反映，原则的概括性必须涵盖定罪或量刑某一阶段的全局性特征。对定罪原则和量刑原则的研究，具体分析如下。

一、定罪的原则

定罪的原则，是指司法机关在进行定罪活动时必须遵循的基本准则。它是贯穿于定罪过程始终的、具有普遍指导力和约束力的准则，而非阶段性或定罪过程中某一环节、某一方面的行为准则。定罪的原则是刑法和刑事诉讼法的基本原则在定罪领域的具体化。[1]我国现行刑法并没有明确规定定罪的原则，对普通成年人定罪有哪些共通的原则，在理论上的概括也是不统一的。有学者认为，定罪的原则包括：依法定罪原则、客观公正原则、必要性原则和疑罪从无原则。[2]还有学者认为，定罪原则应分为实体法原则和程序法原则。就定罪的实体法原则而言，应包括罪之法定原则、主客观相统一原则、必要性原则。[3]也有学者认为，定罪原则就是法益原则、责任原则与当罚原则。[4]总体来看，以上的表述虽然不同，但是有一些内容在实质上是共通的。依法定罪原则与罪之法定原则都是罪刑法定原则在定罪领域的具体应用，是具有全局指导性的总方针。主客观相统一原则直接反映了我国主客观相统一的犯罪构成的要求，是贯彻现代刑法观的基本要求。必要性原则从处罚的合理性和必要性角度出发，注重刑法的谦抑性，主张从实质的角度考察行为入罪的必要性，疑罪从无原则可以被包含进必要性原则当中。

对未成年犯罪的定罪原则的确认，要注意以下几点：首先，该项原则应该能够贯穿于定罪过程始终，且不能违背对普通成年人定罪的基本精神要求，否则会逾越法律规定的界限；其次，该项原则务必考察未成年人犯罪的特殊性，对这一特殊群体的定罪不能与其身心发展特点、犯罪方式与行为性质的特殊性相违背。以上第一点要求我们在确定基本原则时，要以普通成年犯罪的定罪原则为指导、参照；以上第二点要求我们注重特殊性，且要以未成年人刑事实体法的基本原则为总指导。定罪的原则还要注重静态与动态的结合。定罪是动态的过程，在这一过程中要时刻注重定罪的顺序性和位阶性；作为静态的定罪结论，必须正确反映刑法的目的和当下基本的刑事政策。

因此，对未成年犯罪，在定罪中要确立层次性的原则。首先要坚持罪刑法定原则，这是没有例外的。按照该原则要求，无论是未成年犯罪还是成年人犯罪，都必须严格按照刑法的规定分析行为的性质，确定正确的罪名。主客观相统一的犯罪构成是行为人承担刑事责任的唯一依据，对未成年人也是如此。这就要求在实践中虽然要根据未成年人的身心特点确定其刑事责任，但在罪名的确定上，也要严谨准确，是什么罪名就确定什么罪名，而不能把重罪定成轻罪，或者把轻罪定成重罪，这些都会导致案件的定性错误。

其次，对未成年犯罪的定罪，要贯彻“入罪从严”原则。该原则要求在罪刑法定的框架内，对于未成年人所犯罪行在罪与非罪的边界的，或者有其他可宽宥的情节的，可以作非犯罪化处理，更强调“教育”的一面。在“若干意见”中，对于刚达数额标准的盗窃、抢夺、诈骗涉财类案件，案发后如实供述并积极退赃的，可认定为情节显著轻微，不作为犯罪处理。这样的规定便是上述原则的体现。现行《刑法》第13条“但书”条款契合了刑法分则定性加定量的罪状表述，反映了严重的社会危害性这一犯罪本质，起到了严格入罪的作用。对未成年犯罪的定性要结合《刑法》第13条的规定，系统解释刑法条文，慎重动用刑法手段。该规定也与《北京规则》中“除非判决少年犯有涉及对他人行使暴力的严重行为，或屡犯其他严重罪行，并且不能对其采取其他合适的对策，否则不得剥夺其人身自由”的建议要旨相契合，有助于确保未成年人的基本权利得到保护，特别是个人发育成长和受教育的基本权利。

最后，对未成年犯罪的定罪，要贯彻“出罪从宽”原则。入罪与出罪是相对而言的，对入罪标准的从严掌握，特别是对可入罪可不入罪的行为坚决不入罪，在一定程度上即把部分本应纳入刑法考量的行为出罪，从而限缩了犯罪圈的范围。对行为人出罪可考虑的因素很多，行为人的动机、手段、作案方式，行为人是否有预谋，在案发后行为人的表现，被害人是否有过错，行为人参与违法行为是否出于可宽宥的原因等都是未成年人犯罪必须考虑的。年龄因素在未成年犯罪中是首要因素，就算实施的客观外在行为相同，但由于其心智发展不成熟，对事物的辨别能力还不强，因此他们的主观责任与成年人相比，还比较小。对未成年人所实施的介于罪与非罪之间的行为，即在适用刑法过程中行为的性质模糊不清的行为，应作出罪对待。在上述考虑的因素中，未成年人如果有性质较轻、迫不得已参加、积极悔罪、被害人有过错等各种情况时，也可考虑采用道德的、行政的以及其他法律手段处理，重在教育和引导，而非要以犯罪论处。

“入罪从严，出罪从宽”原则将宽严结合，但更强调对未成年人宽缓的一面，它们共同反映了刑法的人权保障机能和谦抑性精神，是必要性原则在未成年定罪领域中的特殊体现。未成年人犯罪后，对其保护、教育的意义要大于惩罚的意义，在定罪中慎用刑法手段，适度强调非犯罪化也是贯彻“教育为主，惩罚为主”的基本原则的要求。

二、量刑的原则

刑法的效用发挥重在刑罚的执行，量刑作为刑罚执行的前提，在对犯罪人责任的划定中占有重要地位。在成年人犯罪案件中，量刑要坚持罪责刑相适应原则。刑法中的量刑原则有哪些，不同学者的概括也不相同。通说认为，应根据《刑法》第61条确定量刑的原则。第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”根据规定，我国的量刑原则是以事实为依据，以刑事法律为准绳。[5]可以说，在罪责刑相适应原则的指导下，以事实为依据，以法律为准绳应该作为量刑的基本原则。

刑罚的功能不仅在报应，更在预防。报应与预防的比例究竟该如何确定，英国学者哈特有经典的论述。哈特认为，刑罚的一般正当目的是功利，报应对刑罚分配的正当性具有决定性的意义。报应对刑罚分配的限制体现在对阻止无罪施罚和轻罪重罚，而并不排斥特定情况下的有罪不罚和重罪轻罚。[6]我国有学者认为，在具体贯彻《刑法》第5条时，实际上是在不超出罪行程度的前提下，根据预防的必要性大小科处刑罚。与罪行的轻重相适应，是报应刑对刑罚的限制；与犯罪人的再犯罪可能性相适应，是目的刑的要求。[7]在未成年犯罪的量刑中，报应与预防的权衡更加重要，“教育为主，惩罚为辅”的基本原则已暗含了对二者比例的处理方法，即对待未成年人犯罪，要注重挽救、教育的一面，刑罚本身不是目的，惩罚更不是主要的，对目的刑的考量要高于报应刑。

伴随着新社会防卫论的兴起，世界范围内掀起了一场人道化的刑罚改革运动。从西方发达国家的法治经验看，刑罚正逐渐走向轻缓化。由于未成年人犯罪的特殊性，通过严厉的刑罚特别是长期自由刑的适用会使未成年犯更加远离社会，产生厌世情绪，不利于矫正目标的实现。况且，未成年犯罪都有复杂的社会因素，将刑罚的所有痛苦后果都由未成年犯一人承担也不符合罪责自负原则的要求，更不符合刑罚的目的。因此，对未成年犯罪人，在贯彻双向保护原则的过程中，要体现出与成年犯罪人不同的量刑特点。有学者将我国对待未成年人犯罪的刑罚政策归纳为“非刑罚化、轻刑化”，[8]这是符合现实需要的。

在我国学界，关于对未成年人刑罚适用的基本原则的概括也是不统一的。有三原则说，即罪刑相适应原则、从宽处罚原则、刑罚个别化原则；[9]四原则说，即依法不适用死刑原则、从宽处罚的原则、特别审判程序原则、尽量适用缓刑原则等。[10]这些原则的概括大都是对刑法规定的概括或是对少年犯罪刑事政策的具体体现，内容是合理的。但是，对量刑原则的概括既要体现对未成年人量刑的特殊性，又要能够贯穿量刑始终，体现所有未成年人犯罪案件量刑的特点。因此，区分层次，将量刑的基本原则和具体原则相对应是科学归纳量刑实践必须掌握的方法。因此，笔者认为，相称原则、从宽处罚原则、未成年犯罪人利益优先原则是对未成年人量刑的基本原则。

在未成年人量刑中，首先要贯彻相称原则。相称原则是《北京规则》中的一项重要原则，它是指未成年人承担的刑事责任，不仅要与犯罪的情况和严重性相称，而且还要与未成年人自身的情况和需要相称，与社会的需要相称。可以说，相称原则是罪责刑相适应原则在未成年人刑事司法领域的特别引申。在《北京规则》的诸多原则规定中，相称原则被视为当今世界在政治、经济、文化和立法条件千差万别的情况下，“能够确保有共同起点的实际可行的准则”，对未成年人的量刑更有直接的指导意义。《北京规则》提出：“少年司法制度应强调少年的幸福，并应确保对少年犯做出的反应均与犯罪和违法行为情况相称。” 具体而言，它要求在未成年人刑事司法活动中，既要结合未成年人所犯罪行的性质、特点、轻重程度，又要根据未成年人自身的特点和改造难易程度，还有对社会的影响等各方面确定最终量定的刑罚。相称原则的确立不仅是罚当其罪的要求，也是增进少年的幸福，实现少年司法目的的要求。

其次，从宽处罚原则是未成年人犯罪的量刑原则。“教育为主，惩罚为辅”的基本原则要求对未成年人尽量使用非刑罚处理方法，如果动用刑罚，也要体现出与成年人犯罪的差别，从宽处理。在刑法分则还不可能单独就每项犯罪都专门规定未成年人应适用多大刑罚的情况下，司法官在未成年人案件中的自由裁量就非常重要。正如上所述，在未成年人犯罪案件中，要更关注刑罚的目的和实际执行的效果。针对未成年犯的不同情况，看其有无再犯可能性、多长的刑期更有利于将其培养成守法公民，怎样处刑更有利于其重新回归社会是量刑的主要参考依据。

作为从宽处罚原则的具体内容，对未成年犯罪人不适用死刑和无期徒刑的刑罚是对这一特殊群体量刑的应有之义。无论是死刑还是无期徒刑，在我国现有刑罚体系中都属于较重的刑罚。从1979年刑法至今，死刑立即执行的适用一直都是排除未成年人的，这体现了刑罚人道观，也与国际公约的要求相一致。对于死缓来说，1997年刑法也明确了排除对未成年人的适用。因为死缓同样属于死刑，作为对“罪行极其严重”的犯罪分子适用的刑罚，必须在客观危害和主观恶性都特别严重时才能适用。未成年人犯罪有其特殊性，社会因素在未成年人犯罪原因中占有重要地位，更何况其刑事责任能力还不完备，在主观恶性上还没有达到特别严重的程度。因此，排除死刑的适用既是相称原则的体现，也是对未成年人从宽处罚原则的体现。无期徒刑虽未剥夺犯罪人的生命，但长时间没有希望的自由刑会消磨未成年人的意志，不利于其再社会化。况且，这样的刑罚设置无法体现出未成年人的特殊性，所以在未来的立法修改中，应该明确排除无期徒刑对未成年犯的适用，这也是从宽处罚原则的自然延伸。在形形色色的个案中，法官要准确考察案件的全部情况，对未成年犯罪的最终量刑一定要比相似情节下成年人犯罪的量刑要轻。

最后，量刑中要贯彻未成年犯罪人利益优先原则。未成年犯罪人利益优先原则是在双向保护原则的基础上发展而来的。尽管该原则看似对未成年人的利益进行了限制，但实际上它的出台正是为了维护未成年人的权益。[11]结合我国国情，鉴于我国长期以来过分强调社会利益、公共权力之背景，我们需要在刑法的法益保护和人权保障机能之间寻找一个平衡点。2004年“人权”概念入宪，国家对公民人权的重视已上升到基本法层面。对未成年人来说，刑事责任能力的非完整性决定了对其适用刑罚更要考虑对其保障的一面，即坚持未成年犯罪人利益优先原则。作为对最大利益原则的贯彻，在冲突中优先照顾一方也是建立专门的少年刑法制度的基础。在实践中，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条第1款以“是否有利于未成年罪犯的教育和矫正”来考查对未成年罪犯的量刑，应该说正是该原则的具体表现。具体来说，对未成年犯罪刑罚的量定要在法律规定的框架内，综合权衡未成年人利益和社会利益，保持一定的社会容忍度，向未成年人一方适度倾斜，即反映出轻刑化、非监禁化的趋势。

[1] 赵秉志主编：《当代刑法学》，北京，中国政法大学出版社2009年版，第295～296页。

[2] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），北京，中国法制出版社1999年版，第355页。

[3] 闵春雷：《定罪概念及原则的刑事一体化思考》，载《当代法学》2004年第4期。

[4] 陈兴良：《本体刑法学》（第二版），北京，中国人民大学出版社2011年版，第352～357页。

[5] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第252～253页。

[6] \〖英\〗H.L.A.哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，北京，华夏出版社1989年版，第9页。

[7] 张明楷：《刑法学》（第四版），北京，法律出版社2011年版，第492页。

[8] 卢建平：《刑事政策与刑法变革》，北京，中国人民公安大学出版社2011年版，第307页。

[9] 莫洪宪：《我国未成年人犯罪刑事责任若干问题研究》，载《青少年犯罪问题》2006年第5期。

[10] 周振想、林维：《论未成年人犯罪刑罚适用的原则》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2001年第5期。

[11] 阴建峰、王玉涛：《未成年人犯罪量刑的基本问题——以“儿童最大利益原则”的贯彻为中心》，载《人民检察》2008年第16期。