第二节 未成年人犯罪的刑法基本原则研究

刑法基本原则，是指贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法治的基本性质与精神的准则。[1]未成年犯罪的刑法基本原则既要体现出全局意义，也要体现出未成年人犯罪的特殊性。

一、未成年人犯罪刑法基本原则的特征

第一，必须贯穿涉及未成年人犯罪的全部刑法规范。刑事实体法规范包含定罪、量刑、执行等多个阶段，只有那些具有根本意义，能够贯穿刑法规范始终的才属于基本原则的范畴。有些原则只在某个阶段局部适用，这便不属于未成年犯罪的刑法基本原则。正如上述第六种观点所指出的那样，对未成年人犯罪的刑法原则的归纳，应当区分不同阶段的特点，每部分有每部分的原则，但部分不能代表总体，定罪原则、量刑原则的概括不能和基本原则相混淆。

第二，必须具有指导与制约全部刑事立法和刑事司法的意义。在刑事立法活动中，刑法的制定、修改和完善都要受基本原则的直接指导。同时，刑事司法活动的中心环节是认定犯罪、裁量刑罚和执行刑罚，这些也必须遵循基本原则的制约。那些仅适用于某些问题或某些案件，不具有总体指导意义的原则不属于基本原则。对未成年人犯罪也是如此，无论是在刑法中专章规定对未成年人刑事责任的特殊规定，还是未来制定专门的少年刑法，基本原则的设定都要反映针对未成年人犯罪特点和刑法基本精神的全局性要求，不能只反映某一方面。

第三，体现出未成年人的特殊性，即要与针对成年人犯罪的刑法基本原则有所区别。在1997年刑法中，罪刑法定、刑法面前人人平等、罪责刑相适应被明确规定为刑法的基本原则。这些原则统领整个刑事实体法，具有根本性意义。但是不可否认，现行刑法仍然是一部“成人刑法”，总则与分则的规定都是建立在成年人犯罪的基础之上，刑罚的结构设计偏严，重刑化趋势还比较明显。罪状的设定、罪刑的搭配都没有专门考虑未成年人的特殊性，如果将这些规定完全适用于未成年人，将无法体现这一群体的特殊性，也没有针对性。在刑法的原则方面，三大原则的精神必须贯彻，但也需要转化成适用未成年人的原则，予以特殊贯彻。

可见，前述某些观点对基本原则的归纳并不符合以上三大特征的要求。比如，不适用死刑原则、从宽处罚原则都侧重于量刑层面，是在司法量刑阶段对未成年人刑事责任的具体判定，并没有贯穿刑法始终；无歧视原则、尊重儿童观点的原则是针对未成年人问题的整体性原则，强调了全世界对未成年人的重视，但却与刑法领域相差甚远；刑罚个别化原则只针对量刑，况且其也是针对成年人犯罪的普通刑法的一项原则，不能体现未成年人犯罪的特殊性。

二、未成年人犯罪刑法基本原则确立之前提

在确立未成年人犯罪所要遵循的刑事实体法原则之前，首先，要明确针对未成年人犯罪的刑事政策。刑事政策是刑法的灵魂和核心，是上位的指导思想。进入21世纪以来，伴随着社会的发展进步，决策层和普通大众对犯罪现象的认识也渐趋理性，在构建和谐社会的大背景下，宽严相济的刑事政策应运而生。该政策的内容可概括为“当宽则宽，该严则严；宽以济严，严以济宽；宽严有度，宽严审时”，宽严相济的刑事政策更多强调的是非犯罪化、轻刑化和非监禁化。在宽严相济的刑事政策中，宽的一面特别指对初犯、偶犯、未成年人犯罪、过失犯等予以宽缓化对待，未成年犯罪的特殊性决定了适用相对宽和的刑事政策是可行的，也是必要的。这就要求在处理未成年犯罪案件中，要严格依照法律的规定定罪量刑，宽严结合，但同时，要更注重可宽宥的事实与情节。因此，与其他类型犯罪不同，针对未成年人犯罪的基本刑事政策可以概括为“宽严相济，以宽为先”。在此刑事政策的指导下，对未成年犯罪的刑法原则的归纳也要体现出宽缓化对待的特点。

其次，要对少年司法的模式做出选择。少年司法中的治理模式在历史上主要有这样几种：（1）以惩罚为主的刑罚模式。该模式基于报应思想，注重严打，强调法治主义和罪刑相当，刑法明确而确定，刑罚严厉。（2）以医疗为主的治理模式。该模式认为，犯人就是病人，需要治疗和个别化的处遇，以社区处遇为主，以社会政策为主的治理。（3）以保护与教育、帮助为主的福利模式。该模式立足于人道主义，着眼人权与发展，以教育代替惩罚，以保护代替监禁，体现了保护优先主义的立场。（4）平衡与恢复性司法模式。在这种模式下，行为人犯罪后对社会关系的影响被放在了重要位置，刑事和解兴起，加害人与被害人之间达成协议，通过加害人的悔罪赔偿恢复被损害的社会关系成为治理的核心。综观世界各国对未成年人犯罪的治理历史，重心在惩罚与福利之间犹如一个循环摆动的钟摆，让人捉摸不定。

面对这样的态势，我国应怎样选择治理模式才更有针对性？一方面，未成年人犯罪近些年来在我国呈现多发趋势，犯罪性质和后果的严重性也在不断增强；但另一方面，未成年人又有较强的可改造性，青少年的人生道路事关未来社会的发展。结合我国刑罚过于严厉的传统，立足于未成年人犯罪确实与成年人犯罪不同的理念，只有针对不同犯罪类型，将福利模式和恢复性司法模式相结合，才是我国现阶段少年司法模式应作出的选择。

三、未成年人犯罪刑法的基本原则

综上，对未成年人犯罪刑法原则的概括既要反映出“宽严相济，以宽为先”的刑事政策的要求，又要体现未成年人的特殊性，反映福利模式和恢复性司法模式的要求，在吸取其他学者概括的刑法原则的基础上，笔者将未成年人犯罪的刑法原则概括为以下三个。

（一）区别对待、特殊保护原则

未成年人犯罪以及与此相对应的少年司法的出现，反映了社会的进步。毕竟，未成年人犯罪与成年人犯罪不同。异质犯罪观认为，未成年人行为与成年人行为的区别不仅是年龄上的数量之别，而且在于其身心发育之中的本质差异。美国联邦最高法院大法官肯尼迪认为：“未成年人是未成熟的人，他们是缺乏责任感的，他们更易受到消极的影响，易受他人及环境左右，他们与成年人不同。有此情况我们应该确认未成年人的罪责是较少的，他们得到的处罚应该较轻。”[2]在这种情况下，伴随着国家亲权主义的兴起和对未成年人未来成长的重视，区别对待原则应运而生。区别对待原则包含两项含义：其一是在对未成年人定罪、量刑、矫正的过程当中，必须将其与成年犯罪人区别开来，采取与成年犯罪人不同的措施、方法；其二是对不同的未成年犯，根据违法犯罪情节的轻重，和其自身的不同情况，采用不同的处理和矫正形式、办法和措施。就第一点来看，该原则是罪责刑相适应原则在未成年犯罪领域的特殊贯彻，它看似与刑法面前人人平等的原则相矛盾，实际上却通过对未成年人采取与成年人不同的处理方式，达到了追求实质正义、实质平等的效果。在定罪实践中，对未成年人实施的轻微危害社会的行为，不以犯罪对待；在量刑中，注意教育、感化、挽救，从宽判决未成年犯；在执行中，尽量少用监禁措施，如果关押未成年犯，也要将其与成年犯分别关押，这些都是区别对待原则的具体体现。近年来，一些地方的检察机关和法院还专门设立了针对未成年人案件检察、审判的部门，在庭审形式、流程等方面也体现出与成年犯罪人的区别，这对于完善我国的少年司法制度，促进未来制定专门的少年刑法都颇有推动作用。就第二点来看，它是刑罚个别化原则在未成年人犯罪领域的体现。就范围来看，它包含的范围比刑罚个别化原则更广。案件的性质不同、犯罪人不同、犯罪产生的原因不同，就要求适用不同的处理、矫正办法。未成年人犯罪特点各异，错综复杂，必须在了解未成年人犯罪的具体原因和问题的基础上，制定个别化的处理、矫正办法，以增强刑法处理的针对性和有效性。另外，情节的差别可以反映出未成年犯罪人不同的人身危险性，区别对待也是正确定罪、量刑的基础。区别对待的基点是宽，区别的参照系正是普通成年人犯罪，因而差异的实质体现的是对未成年犯罪人的特殊保护。对特殊群体特殊保护，是刑法反映社会发展诉求的体现。可以说，在刑事案件处理的各个阶段，其他原则都是围绕着特殊保护这一理念展开的。

（二）教育为主、惩罚为辅原则

该原则在我国立法中已有体现，《未成年人保护法》第38条明确规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”此外，该原则在《儿童权利公约》《北京规则》《利雅得准则》等联合国少年刑事司法文件中也有不同程度的体现。传统上，刑罚的目的主要是报应和惩罚，这从刑法的严厉性上可见一斑。但是这种手段面向过去，欠缺长远考虑，不能对未来的犯罪防控作出反应。现代刑罚观在强调维护社会秩序的同时，主张改造和挽救犯罪人，倡导运用刑罚以及其他非刑事处置手段教育犯罪人，以使其重新回归社会。由于未成年人犯罪的特殊性，对其教育、帮助的考量更要超过成年人。从刑事责任能力角度看，未成年人犯罪时，其辨认和控制能力较低，心智还不成熟，社会知识相当粗浅；从改造可能性上看，未成年犯罪人具有很强的可塑性，其爱模仿、善变的性格也有助于其改正行为习惯；从犯罪原因上看，未成年犯罪是由家庭、学校、社会、个人等多方面因素综合导致的结果，家庭、社会因素往往成为了未成年人犯罪的主要诱因，这些都共同决定了一味惩罚打击不能有效防控未成年人犯罪，也不利于未成年犯罪人改恶从善，自食其力的生活。对待未成年人犯罪，无论在定罪、量刑，还是行刑阶段，都要注重对其教育帮助，特别是引导其思想观念转变。刑罚本身不是目的，只有将帮教落实到惩罚当中，对未成年犯的处理才能发挥功效。当然，这一原则并不排除惩罚，也不是一味放纵，而是要求在未成年犯罪案件的整个处理过程中，都要把挽救失足少年当做核心工作来抓，“惩罚”也是为教育、改造服务的。

（三）双向保护原则

所谓双向保护原则，是指在未成年人犯罪刑事责任问题上，既要保护社会利益，又要保护犯罪的未成年人利益，既要依法处理，又要有一定的灵活性。贯彻双向保护原则必须搞清楚该原则的两大方面。首先，该原则强调应重视对未成年人的保护。这是因为，由未成年人的生理和心理特点所决定，对犯罪的未成年人应当采取有别于犯罪的成年人的司法原则，以使犯罪的未成年人能够改邪归正，回归社会，成为守法公民，这绝不是数学上单位量的增加或减少，而是带有连锁反应的现实与潜在数量的变化。反之，如果对犯罪的未成年人不予以特别保护，不仅不符合人道主义精神，而且使刑罚的适用因忽视了未成年人的生理心理特点而难以达到其预防未成年人再犯的目的，甚至使未成年人产生或增强与社会对立的情绪，增加了社会的不安定因素。就这一点而言，双向保护原则可以说是迄今为止未成年人司法最重要、最基本的原则。其次，该原则还意味着，对未成年人追究刑事责任，还应当注意保护社会利益。未成年人犯罪危害了社会利益，社会为了自身的生存发展，必然要作出相应的反应，采取自卫手段，而刑罚就是受到危害的社会对犯罪的未成年人进行自卫的一种有效手段。否则，稳定的社会秩序和经济发展将不能得到有效的保障。可见，维护社会根本的、长远的利益是双向保护原则的根本宗旨。[3]从刑法的机能看，法益保护与人权保障应当并重。但在实践中，保护与保障之间经常处于二律背反关系。只有在调和二者，使二者的作用都得到发挥的时候，刑法的功效才能最大化。在未成年人犯罪案件的处理中，保护未成年人利益与保护社会利益之间的关系也是如此，双向保护要求理清二者的关系，尽可能考虑各方面的利益。当然，在二者发生冲突时，要优先考虑保护未成年人的利益，这既是特殊保护原则的要求，也是灵活对待、利益权衡的结果。

[1] 赵秉志主编：《刑法总论》，北京，中国人民大学出版社2007年版，第40页。

[2] \〖美\〗戴利尔：《死刑与未成年人》，戴宜生译，载《青少年犯罪研究》2006年第2期。

[3] 赵秉志：《未成年人犯罪的刑事责任问题研究（二）》，载《山东公安专科学校学报》2001年第3期。