第三节 未成年人犯罪过失研究

犯罪过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见但轻信能够避免，导致危害结果发生的一种心理态度。[1]关于犯罪过失，可以分别根据认识因素、意志因素等标准对其做不同的分类。当前，我国刑法理论上一般根据行为人意志因素的不同，将犯罪过失分为疏忽大意过失和过于自信过失。其中，疏忽大意过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，从而导致危害结果发生的心态；过于自信过失是指行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为轻信能够避免但没有避免，从而导致危害结果发生的心态。过于自信过失的认识因素与故意中的明知虽然在认识的程度上存在一定区别，但认识的内容基本一致，并且关于“过于自信”这一意志因素在有关放任的分析中有所涉及，在此则主要探讨疏忽大意过失问题。

根据我国《刑法》第15条的定义，疏忽大意过失实际上包含两个方面的内容：一是行为人应当预见自己的行为可能发生危害的结果，刑法理论上一般将其纳入注意义务的研究范围；二是行为人因为疏忽大意而没有预见，刑法理论上一般将其纳入注意能力的研究范围。[2]因此，对未成年人的犯罪过失，我们也可以从注意义务和注意能力两方面入手分析。

一、关于未成年人的注意能力

我国刑法理论关于注意能力的认识并不一致，如有的学者认为，注意能力、认识能力、注意可能性与认识可能性本质上具有同一性，只是称谓不同而已。[3]也有的学者认为，注意能力是认识能力和避免能力的统一。刑法学上“注意”一词的含义不仅包括内部的注意，即心理活动指向和集中于一定对象，而且还包括外部的注意，即在内部的注意基础之上为一定行为，以避免刑法禁止的结果发生，刑法学上的注意能力就是认识能力和避免能力的统一。[4]但总体上，学者们都认同注意能力至少包括了认识能力的内容并且在犯罪过失中具有重要作用。

当前，刑法理论上关于注意能力研讨的核心问题是注意能力的判断标准问题。毕竟，在任何一个社会、一个时代，人们的注意能力都不可能是整齐划一的。总有的人注意能力强，有的人注意能力弱。在判断一个人是否具备刑法所要求的注意能力时，究竟以何种标准来判断至关重要，学者之间的分歧也很大。概括而言，当前学者关于注意能力的判断标准，主要有四种不同的观点：[5]第一种观点是客观标准说。认为判断行为人能不能预见，应以一般人的一般水平来衡量。如果一般人在当时不能预见，行为人也就不应当能预见。至于一般水平，则由审判人员依自己的社会经验来判断。第二种观点是主观标准说。具体说来就是，在当时的客观环境和条件下，根据行为人的年龄、健康发育状况、知识程度、工作经验、业务水平以及所担负的职务、技术熟练程度等条件来判断其能否预见。第三种观点是主客观统一说。认为上述两说都有片面性，应坚持主客观相统一的原则，既要考虑到行为人的具体能力水平和条件等，又要考虑行为人当时所处的具体环境和条件，将这两方面的情况综合地加以考虑，进行科学分析，作出符合行为人实际情况的判断。第四种观点是主客观相统一但以主观标准为主说，也称折中说，认为原则上可以采取主客观相统一的标准，但同时指出，解决上述问题，具有决定意义的是主观标准。不过，上述四种观点的争论，归根结底仍体现为主观标准与客观标准的争论，因为从内容上看，主客观统一说和折中说本质上乃是主观标准，强调的是根据行为人的具体水平和条件确定行为人的注意能力。

当前，有不少国家在注意能力的判断标准上是采取客观标准。如英国法律委员会在其工作文件中对犯罪疏忽是做如下定义的，“如果某人没能像作为一个理性人在他的情况下那样，对其行为给予注意，发挥技能或者进行预见，那么，他就是疏忽的。”[6]根据英国《1988年道路交通法》的规定，在认定是否构成疏忽驾驶罪时，采取的是“一个客观的、非个人的、普通的标准。它与高速公路其他使用人的安全有关，与个人开车的熟练程度或经验大小无关。”因此，一个学开车的人，虽然“尽了他的全部技术和注意力”但是没有达到所要求的标准而被判有罪。一个有理性、慎重和熟练的司机可以正确判断，而行为人判断错了，也可能构成犯罪。[7]

但是，如前所述，未成年人在认识能力上不同于成年人。这就意味着，对未成年人注意能力的判断在标准上应当与成年人有所区别。对此，笔者以为，对未成年人注意能力的判断应当采取主观标准说，即在危害结果发生当时的客观环境和条件下，根据行为人的年龄、健康发育状况、知识程度、工作经验、业务水平以及所担负的职务、技术熟练程度等条件来判断其能否预见。

第一，未成年人的心理发育处于不断发展过程中之中，并且尚未完全成熟，难以找到一个统一的客观标准予以评价。如前所述，刑法理论上关于注意能力的标准，归根结底乃是主观标准说与客观标准说之争。从当前国内外刑法理论上关于客观标准的界定看，一般都是采取平均人标准、一般人标准或者称理性人标准。但是由于未成年人心理发育不成熟，其注意能力均要低于平均人、一般人或者理性人，因此无论是一般人标准还是理性人标准都不能适用于未成年人。与此同时，由于未成年人的心理能力处于快速发展阶段，为此也很难找到一个专门针对未成年人的平均人标准。这就意味着，对未成年人而言，很难找到一个合适的、统一的客观标准来评价未成年人的注意能力。

第二，注意能力是行为人承担刑事责任的心理能力之一，只有未成年人真正具备相应的心理能力，才能要求其承担刑事责任，为此需要采取主观标准。注意能力是刑事责任的主观根据之一。从承担刑事责任的角度，只有行为人真正具备了相应的注意能力才表明行为人具备了承担相应刑事责任的基础。注意能力的主观标准根据行为当时客观环境和条件的行为人年龄、健康发育状况、知识程度、工作经验、业务水平以及所担负的职务、技术熟练程度等条件来判断其是否具备注意能力，符合注意能力作为刑事责任根据之一的要求。相反，客观标准说一个客观的、平均的标准认定未成年人的注意能力，就可能导致未成年人在不具备相应的注意能力的情况下依然要承担刑事责任的不合理情形出现。也正因为此，英国学者哈特认为，这种客观的、外部的，不考虑个人能力缺乏的非个人标准是欠妥的，只有在被告人的心理和身体能力可能的情况下，没有采取那些任何有理性的具有一般能力的人在当时情况下应当采取的措施，惩罚才是适当的。[8]

第三，未成年人的年龄决定了其过失多属普通过失，对其采取主观标准并不会出现不合理的情况。关于注意能力的主观标准，反对者的主要理由是一人一个标准，没有一个统一的标准，否定了社会对人们普遍认识能力、认识水平的正当要求。更进一步说，采用个人标准有打击先进保护落后之嫌，个人认识能力高的，则负担过失责任的可能性更大，个人认识能力低的，却不被刑法责难。对此，有学者认为，普通过失中的行为人并不具有职务和业务上的特殊要求，作为社会上的普通人，年龄、生理状况、文化水平、生活阅历等的不同，使得每个人所具有的认识能力也各不相同，如果撇开各人所特有的认识能力而以一般人的认识能力为判断标准，显然违背辩证唯物主义具体问题具体分析的原则，有失公允。[9]笔者以为，这种认识也符合未成年人的实际情况，对未成年人的注意能力采取主观标准，并不会导致不合理情形的出现。

二、关于未成年人的注意义务

注意义务是以注意能力为基础的。当前，刑法学界关于如何判定注意义务问题主要有三种看法：第一种看法认为，判定注意义务应当坚持两条原则：一是预见义务的确定不能挫伤人们学习科学文化知识，掌握先进技术的热情；二是预见义务的确定，要把这种义务限制在维护社会秩序所必要的合理限度之内，不至对人们以过苛的要求以致过分消耗其注意力，给人们的社会生活带来严重的不便。据此认为，对合理合法的行为不能令行为人负有注意义务。[10]第二种看法认为，判断注意义务应当坚持三条原则：一是切实合理地保护社会关系不受侵害；二是加强行为人的责任心，对他人负责，对社会负责；三是对特别行业的人员设立特别的义务促使他们胜任本职工作，不能用这种特别义务苛求于一般人。并据此认为，对于合理合法的行为，行为人负有注意义务。[11]第三种看法认为，确立业务上注意义务的内容和范围，必须以客观上具有结果预见可能性和结果避免可能性为前提。结果预见可能性是指根据行为时同行业一般人的认识能力和所具备的客观物质条件，可以预见到危害结果。结果避免可能性指对于业务行为所产生的危害结果，行为人若保持与业务活动的一般经验相当的必要的注意，就可避免其发生。[12]

对于上述争论，笔者以为，三种观点都从不同侧面把握注意义务的判断标准。但是，从总体上看，注意义务的确定必须从行为人的能力和社会的要求两个方面加以掌握。为此，对注意义务的掌握必须把握两个基本标准：第一，从主观上看，行为人对注意义务有注意能力，即行为人主观上有预见不履行注意义务会导致危害结果发生的能力并且有控制其行为以履行注意义务的能力。第二，从客观上看，注意义务所要保证的是合理、合法的社会生活秩序，如果一种行为可能产生不合理、不公正的危险，那就表明这一行为违反了注意义务。以此为标准，对未成年人注意义务的掌握，须注重以下两个方面。

第一，未成年人的注意义务应当以未成年人的注意能力为基础。在刑法理论上，有一种观点主张把注意能力和注意义务相分离，认为有注意义务不一定就具有注意能力，有注意能力也并不一定就具有注意义务。因为注意义务以现实的一般行为为规整的对象而具有一般性和客观性，故不得仅对某一特定事件行为人课以注意义务，即使其他人处于与该行为者相同的立场时，也应负有同样的注意义务，凡有责任能力之人，皆有履行此注意义务的可能，但也有因周围的状况或生理上的缺陷或其他情由，而有时不能履行的情况。因此，即使是有责任能力的人，有时也没有注意的可能性，即使因此而未能遵守被要求的注意义务，也不能认为有过失。[13]对此，笔者以为，虽然从抽象的逻辑上看，似乎注意义务与注意能力是两个问题，有注意义务并不一定有注意能力，有注意能力也不一定有注意义务。但是具体到某个具体案件中，注意义务和注意能力是相互联系的。如行为人驾车在山脚拐弯，他应当预见山的那一边可能有人，但他却没有预见，而没有预见的原因是因为精神病发作，之后车子虽然拐过去了，但也将山脚那边的人撞伤了。在这种情况下，区分行为人的注意能力和注意义务并无意义。实际上，注意能力的判断和注意义务的判断都需要考察行为当时的客观情况，从评价的标准上，两者有相当的内容是重合的，为此不能简单地将注意能力与注意义务相隔离。在未成年人案件中，未成年人的生活经验、认识能力等既是判断未成年人在一定客观条件下是否具备注意能力的依据，也是判断未成年人在一定客观条件下是否具备注意义务的基础。对未成年人注意义务的判断应当以未成年人的注意能力为基础。

第二，未成年人的注意义务要求根据社会相当性原则判断行为是否可能产生不合理的危险。英国刑法认为，人们在日常行为中，都会存在着对他人或者对社会的某种危险，但这不能认为人们都应该承担过失的责任。例如，细心的驾驶机动车也包含有某种危险，但为了社会利益的需要，这样小的危险是合理的、公正的，并且为了送病人去医院接受抢救，即使高速驾车包含着较大的社会危险，也是合理的、公正的。因此，对合理性的检验标准是“产生危害的危险值比行为人行为的社会利益价值低”。在这种检验标准下，即使是很小的危险，但由于没有社会利益，也会被认为是不合理、不公正的；反之，某种行为尽管包含着很大的危险，但由于存在着较大的社会利益，危险也可能被认为是合理的、公正的。这种危险是否合理、公正，是行为人能否构成疏忽犯罪的界限。同时这种不合理的危险必须达到极度的程度，才能追究行为人疏忽的刑事责任。[14]笔者以为，英国关于注意义务的判断标准可以作为我国注意义务判断的客观标准。按照这个标准，注意义务既可能存在于不合理、不合法的行为当中，也可能存在于合理、合法的行为当中。在未成年人犯罪案件中，也可以以社会相当性原则来判断未成年人的行为是否可能产生不合理的危险，以确定未成年人在客观上是否有注意义务。不过，值得提出的是，社会相当性原则在未成年人案件和成年人案件中应当有所区别，需要考虑未成年人生活经验对社会相当性原则的影响。

总之，未成年人由于生理和心理上发育得不完全，其主观方面与未成年人相比，具有一定的特殊性。对此，应当在未成年人犯罪故意、过失等构成要件予以体现，以便更好地贯彻我国有关未成年人的刑事责任政策。

[1] 高铭暄主编：《新编中国刑法学（上册）》，北京，中国人民大学出版社1998年版，第184页。

[2] 在心理学上，“注意”和“认识”是两个完全不同的概念。笔者以为，考虑到我国刑法理论上“注意”一词的内涵，为了与心理学的衔接，应当将我国刑法理论上的“注意义务”、“注意能力”称之为“认识义务”、“认识能力”。参见袁彬：《罪过的心理学分析》，载《中国刑事法杂志》2008年第3期。

[3] 姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，北京，群众出版社1992年版，第273页。

[4] 胡鹰：《过失犯罪研究》，北京，中国政法大学出版社1998年版，第97页。

[5] 有关四种观点更详细的介绍，可参见赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》，北京，法律出版社2001年版，第271～273页。

[6] Law Commission Working Paper，No.31，p.37.

[7] ［英］J.C.史密斯、B.霍根：《英国刑法》，北京，法律出版社2000年版，第109～110页。

[8] ［英］J.C.史密斯、B.霍根：《英国刑法》，北京，法律出版社2000年版，第112页。

[9] 聂立泽、乐丹：《过失犯罪中注意能力的判断标准及业务过失的判断基点》，载《学术研究》2004年第10期。

[10] 高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，石家庄，河北人民出版社1988年版，第136页。

[11] 姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，北京，群众出版社1992年版，第277～278页。

[12] 赵秉志等编：《全国刑法硕士论文荟萃》，北京，中国人民公安大学出版社1989年版，第250页。

[13] 郑健才：《刑法总则》，台北，三民书局1985年版，第147页。

[14] 曾娇艳、肖志锋：《中英刑法犯罪过失中注意能力和注意义务问题的比较研究》，载《中山大学学报论丛》2004年第4期。