第二节 未成年人犯罪国外司法现状
一、未成年人犯罪国外司法概况
1899年，世界上第一个少年法庭诞生在美国伊利诺伊州的芝加哥。此举引起了美国各州的效仿，少年法庭在其他州相继建立起来。由于美国法律和英国法律在很多方面具有承袭性，少年法庭的建立也受到英国法律思想的很大影响。少年法庭建立在法理上的依据是英国的“国王亲权”思想，该思想认为国家和各级政府应当是全体少年儿童的最高父母，必须对那些需要保护的少年儿童进行监护。由于本国独特的司法制度，美国并不是以国家法律的整体承袭该思想，而是以州为单位各自继承。所以虽然各州在立法和司法方面是各自独立的系统，但都是以“国王亲权”作为少年法庭建立的基础。[1]以伊利诺伊州少年司法制度为例，该州的司法制度具有明显的福利原型特点，[2]
表现为：少年法院的管辖对象不仅限于违法犯罪少年儿童，甚至主要不是违法犯罪少年儿童，而是无人抚养的、被遗弃的以及犯法的少年儿童；在审判方式上没有一套可供法官审理案件的程序，而是以一种“圆桌式”的对话方式来进行，进一步淡化了少年法院处理少年案件中应有的诉讼法的特色；在制裁措施上，对少年儿童的处罚完全排除了刑罚处罚，而把教育措施（处分）或保护处分作为唯一手段；在诉讼的提起上，检察官在案件审理过程中的地位和作用完全被观护人所替代，观护人同时还替代行使了部分律师的职能。并由此排除了传统上抗辩式制度的存在，限制了少年儿童在法庭上的一系列诉讼权利，使得诉讼程序更加非正规化。[3]到1925年美国多数州都成立了少年法庭。少年法庭不同于刑事法庭和民事法庭，是从普通法庭中产生的一个特别法庭，兼管民事和刑事法庭以及一些司法系统以外的事务。这和美国少年法本身的性质有着直接的关系。美国少年犯在诞生之时就具有不同于刑事法、民事法的特点，是以混合法（兼具民事、刑事法特点）的形式出现，具有例外法的性质。而作为适用这种混合法的法庭，少年法庭自然也具有混合的性质。[4]
世界各国仿效美国制定或颁布少年法的同时也都相应建立了少年法庭或者法院。如英国在1908年制定儿童法的同时建立了少年法庭；德国虽然于1923年才制定少年刑法，但是其于1908年就建立了第一个少年法院；法国在1912年制定《青少年法院及保护观察法》的同时也建立了少年法院；在亚洲，印度的第一部儿童法虽然产生于1920年，但是其少年法庭在1915年就在加尔各答设立。日本则在颁布1923年《少年法》之后设立了少年审判所。虽然各国对于少年审判机构的名称不同，但是在对于未成年人案件基于未成年人生理、心理的不同特点而要求进行不同于成年人案件的审判方面是共同的。
第二次世界大战以后，各国国内矛盾加剧，未成年人犯罪增加，造成了更为严重的社会问题。面对这种情况，各国纷纷考虑重新制定本国的未成年人犯罪对策，在修改本国少年法的同时，对少年司法制度进行进一步的改进和发展。由于各国国情和具体发展思路不同，形成两个明显不同的趋势：一是向福利型少年司法制度发展的趋势，这以英国、瑞典为代表；二是向成年人司法制度发展的趋势，以美国和德国等为代表。[5]
二、典型国家未成年人犯罪司法介述
（一）美国
对于美国未成年人司法制度的研究，无法绕开著名的哥尔特案。该案在美国未成年人司法制度史上具有重要意义，很多学者和司法人员甚至以该案为分界线对相关未成年人案件进行分析与审理。该案的情节是这样的：1964年6月8日，美国亚利桑那州吉娜县的一个名叫哥尔特的15岁少年因为被妇女控告说其向她打电话说下流语言而被拘留。后来，哥尔特在父母的陪伴下接受了少年法庭法官的审讯，但是原告却没有到场。审讯既没有审讯记录也没有缓刑官制作的诉状副本。在此后对哥尔特的又一次审讯之后，少年法庭法官以哥尔特经常卷入不道德行为，曾偷窃他人的手套以及曾经打过一些无聊、玩笑的电话为基础，根据亚利桑那州少年法认定哥尔特为恶性少年，并判处他在成年年龄之前在州工业学校矫治。而如果哥尔特当时是一个成年人，对于其所干的事情依据亚利桑那州刑法只能判处少量数额的罚金或者判处两个月以下的监禁。很明显，在哥尔特案中，法官严重忽视了少年的权利。哥尔特的律师就该判决在向州最高法院上诉失败之后，又向美国最高法院提起上诉。最高法院推翻了吉娜少年法庭的判决，认为这一判决剥夺了人身自由，是一种违反本人愿望的监禁，与宪法精神不符。最高法院明确阐明了少年犯具有以下权利：及时被告知其被指控的内容；得到律师的帮助；与证人对质并询问证人；拒绝回答有可能对自己不利的问题。最高法院此举使得哥尔特案成为促使少年法庭向维护少年权利的方向发展的里程碑意义的案件。从此之后，为了维护少年犯的权利，辩护律师越来越多地出现在少年法庭上。由此导致的是检察官也相应增加，检察官和律师的对抗成为少年法庭中常见的现象，而少年法庭和成人法院也越来越相似。[6]
1.管辖
美国少年法庭的管辖范围较为广泛，对于少年儿童的很多行为，不论是否是严格意义上的少年犯罪，只要涉及对于未成年人的惩罚和矫治问题，少年法庭都有可能进行管辖。少年法庭所管辖的对象主要有三种。
第一，犯罪少年，是指实施了传统刑事犯罪和某些非犯罪行为的少年。犯罪少年的理解与少年犯罪的理解是紧密相关的。在美国，由于少年法庭更多意义上是州立法机关立法活动的产物，所以少年犯罪的理解也和各州的立法规定有直接关系。由于各州对于少年犯罪本身规定的模糊性，各州对少年犯罪一词有不同的理解。虽然如此，各州的犯罪少年还是存在较多类似之处：根据规定，少年犯必须是18岁或者21岁以下的人；在上限年龄以下实施严重犯罪，也属于少年犯罪，但是在法律程序上要按照少年法的有关规定办理；身份罪以及少年儿童的逃学、离家出走、性紊乱、酗酒、吸毒、不服从父母或监护人的正常监管和教育、习惯性流浪等属于“少年犯罪”的行为。[7]实施上述行为的少年是各州少年法庭管辖的主要对象。
第二，生活不能自理、被遗弃的少年。少年法庭的思想基础是“国王亲权”，目的不仅在于惩治犯罪少年，更在于对少年的矫正和监护。以此为依据，美国的少年法庭不仅管辖犯罪少年，还包括对于生活不能自理和被遗弃少年的管辖。
由于美国不存在全国统一的少年司法体系，各州根据具体情况设置了自成特色的少年司法制度，所以各州法律对于生活不能自理少年的界定并不完全相同。总的来看，生活不能自理的少年应具有以下特征：是在受少年法庭管辖年龄以下的人；没有父母或者监护人，或者由于其他原因而得不到父母或监护人的照料或监管，生活必需品得不到满足，无家可归或没有合适的安身之所；由于心理不正常、有生理缺陷、没有接受充分的教育等原因，少年的行为有可能进一步发展为少年犯罪行为，给公众的安全带来威胁。
根据美国儿童局《制定家庭和少年法定法案的法律指南》的规定，被遗弃的儿童一般是指具备下列特征的儿童：他已经被父母、监护人或者别的监管者抛弃；由于父母、监护人或别的监管人的劣迹或恶习，使其得不到正常的父母以及类似的关心和教育，以及健康成长所必需的医疗条件和其他照料或监管；因为被监禁、因病住院或者其他的生理和心理方面能力缺乏的原因，其父母、监护人或别的监管人没有能力履行其职责；因为其违法行为，已经对其作出照管或者寄养的处理。
第三，需要监管的少年，上述两类少年儿童是传统少年法庭的管辖对象。随着刑法改革运动的发展，特别是对于“身份罪”的逐步认识，美国少年法庭逐步扩大了管辖范围。从20世纪60年代起，一些州的少年法庭从上述两类管辖范围中分出一类“需要监管的人”。如加利福尼亚州将此类需要监管的人界定为：虽然没有犯罪行为，但有“令人讨厌”行为的少年儿童。该类少年儿童多指那些实施了类似所谓“身份罪”的象征性违法犯罪的行为。[8]
2.诉讼程序
在美国，绝大多数送交少年法庭审判的未成年人都是由警察逮捕后送交法庭的。所以，少年法庭的司法程序一般始于警察，警察在未成年人司法程序中处于一个非常重要的地位。由于美国少年法庭不仅管辖未成年人犯罪，而且管辖生活不能自理、被遗弃以及需要监管的少年，所以警察对于未成年人是否会移交少年司法程序具有较为重要的作用。某未成年人虽然没有犯罪，但是如果警察经过接触认为其可能实施了犯罪行为，或者感觉其具有犯罪的倾向，或者需要监管，那么警察就有权利将其带回警察局进行询问，甚至将其逮捕。警察在处理未成年人上具有很大的权力，他们有权决定是否对相关的未成年人进行处理，或者将其交给某个机构处理。如果警察将未成年犯带回警察局，他可以对其作出如下处置：无条件释放未成年人；在保存讯问记录的前提下释放未成年人；对未成年人进行正式的训诫后，将其交给父母或者监护人严加看管；向少年法庭递交起诉申请书；将未成年人逮捕并将其监禁在专门的监禁区域。
如果警察向少年法庭递交了符合条件的起诉申请书，为了尽快查明案情，大多数州规定法院应当派人在法定期限内会见未成年人。进行会见的一般是法院的审查员，审查员一般不是法官，可能是律师，但多数情况下是少年法院的缓刑监督官。会见的目的是为了查明案情、违法者的家庭背景以及相关信息。会见时法院可以传唤有关的证人，并能够强迫他们作证。未成年人的父母和律师也可以参加会见。会见后，审查员应当对于相关证据是否充分，法院是否有必要介入进行干预，法院对于相关案件是否有管辖权进行判断，并根据具体情况作出不受理该案件，交由少年法院法官审理或者进行非正式调查的决定。
少年法庭的法官不同于一般法院的法官，其不仅具有审判职责，而且必须执行对于未成年犯的治疗和矫治措施，因此就要求其具有相当丰富的司法经验和心理学、社会学等方面的专业知识。总的来说，少年法庭法官主要有以下职责：公平审理少年案件；审理后确定未成年人是否实施了诉讼申请书所述之罪或者有其他违法行为；判断将未成年人退回社会对社会以及少年本人是否存在危险；决定是否允许少年被父母或者监护人带回家中共同居住；决定对少年采取何种改造措施；如果需要将少年送交矫治机构，选择送往的机构，等等。由于司法实践对于少年法官的要求颇高，而实践中少年法官的素质又良莠不齐，再加上少年法庭法官的自由裁量权较大，所以出现了许多违背未成年人利益的案例。哥尔特案例之后，虽然少年法庭更加重视对于未成年人权利的保障，但是法官的自由裁量权并没有在实质上受到限制，也使得少年法院受到社会各阶层的非议。[9]
3.对未成年人的处理
由于未成年人犯罪自身的特点，刑罚的严厉性并不能在青少年犯罪的预防与矫治中起到较好的效果。不同类型的犯罪未成年人混合关押，未成年人与成年人的混合关押对于身心尚未发育成熟的未成年人来说可能起到相反效果，更加不利于其今后的成长与发展。而且，美国的未成年人监禁机构的状况也并不理想，监狱人数爆满，安全问题堪忧。随着责任社会化和人道主义思想的产生，少年保护的理念开始融入少年司法之中，刑罚替代措施的应用为犯罪矫治开辟了一条新的道路。美国为探索刑罚替代措施的应用进行了多年的尝试，逐步形成了较为科学的少年矫治体系，主要包括保护观察、家庭监禁、电子监控、罚金和赔偿损失等措施。
保护观察（probation）是将未成年人置于社区内，恢复其正常生活，而不剥夺其人身自由的措施。法院对于被判决或者宣称实施违法犯罪的未成年人，只要确定其不再实施进一步的违法行为，并符合一定条件，即可对其判处保护观察。目的在于通过使少年参与到社区活动中，治疗和引导少年尽快恢复正常生活，重新回归社会。目前，经少年法院审理并被判决有罪的少年中，大约60%适用了保护观察。家庭监禁（home confinement）是在少年的家庭环境中对其实施的内部监督和管理，一般由少年法院保护观察机构进行管理和监督。电子监控（electronic monitoring）是由家庭监禁变换而来的一种方式，包括主动和被动两个系统。主动系统主要用于需要对少年进行持续监督的情况，在脚踝、手腕和脖颈戴上传感器，以监控少年在指定范围内活动。在被动系统中，少年通过电话发出信号对监控系统予以回应。这两种方法可以通过电脑核实在指定时间内该少年是否在指定范围内活动。赔偿损失（restitution）是由法院判令少年以金钱或劳动的形式对受害人或其社区进行补偿。罚金（fine）则是由法院判处由少年或其家长缴纳一定数量金钱，该金钱将被用于法庭的审理费用、对少年进行毒品和酒精治疗的花销，补偿被害人的损失等。此外的措施还包括在被判处刑期执行完毕之前释放少年的假释（parole）等措施。[10]也有学者将未成年人的假释界定为释放安置，以区别于成年人的假释。[11]
（二）英国
1.管辖
由于英国各类未成年人法规对不同年龄的未成年人采用了不同的称呼，所以少年法庭的管辖对象就有多种，如“儿童”一般指年满10岁不满14岁的未成年人，“青年人”一般指年满14岁不满17岁的未成年人。但也不排除个别法规的例外规定，例如《1974年法律援助法》中的“儿童”是指16岁以下的未成年人，《1991年刑事司法法》则将未成年人犯罪的上限年龄规定为18岁。总的来说，英国少年法庭一般管辖的对象为17岁以下的未成年人犯罪案件。根据《1969年儿童和青少年法》，少年法庭一般对于下列未成年人具有管辖权：健康或正常发展受到影响，或者受到他人虐待的未成年人；家庭成员中有人曾经犯罪，对其健康不利的未成年人；已有迹象表明存在道德堕落危险的未成年人；不服从父母或监护人管教的未成年人。
由于英国各级法院的管辖比较复杂，一些特殊种类的案件往往要根据案件的实际情况由法官灵活决定是由本法院管辖还是移送到其他法院。英国少年法庭的管辖范围比较广泛，不仅管辖少年刑事案件，也管辖民事案件，具备刑事管辖权和民事管辖权两种管辖权。一般来说英国少年法庭所管辖的案件主要有：治安法院不管辖的、17岁以下的少年刑事案件；少年监护案件；收养少年案件。17岁以下未成年人杀人的案件和严重犯罪案件，则要由皇家法院管辖。[12]
2.诉讼程序
在英国，处理未成年人案件一般首先由警察进行，但并不是所有的警察都能够对涉案未成年人进行处理，只有具有一定级别的警察或者在警察局负责的官员才能够对涉案未成年人进行调查或进行逮捕。在对未成年人进行调查之后，警察可以将其释放、警告、命令进行非正式监管或者提起刑事诉讼。
少年法庭一般由3名地方法官组成，可以进行刑事诉讼和监护诉讼，但是除了犯杀人罪以外，对于14岁以下的未成年人一般不适用刑事诉讼。即使对于14～17岁的未成年人，刑事诉讼也是受到严格限制的。为了保护未成年人的权益，在对可能提起诉讼的未成年人进行调查的时候，应当有其父母或者监护人在场。并且应当尽可能避免在未成年人所在的学校对其进行调查或者逮捕。对于除了犯杀人罪和需要法庭强制照管和控制的未成年人以外，地方当局或者警察可以对其向少年法庭提起监护诉讼。但是如果该监护诉讼可能不利于未成年人和公众的利益，有关的诉讼申请已经送到其他有权并且也可能提起诉讼的人或者机关，或该未成年人被指控的是犯罪，法庭不得对该监护诉讼立案。
在开庭之前，少年法庭应当将审理案件的时间、地点等事项书面通知未成年人及其父母或监护人。为了保护未成年人的利益，少年法庭的设置应当与一般法庭有所不同，法庭的气氛应当尽量有利于未成年人接受审理。法官的语言应当尽量简单，以有利于未成年人理解，并且在审理中应当向未成年人说明审理各阶段的情况及法律后果，帮助其理解和处理自己的案件。同时，法庭应当禁止有关媒体报道未成年人的姓名、学校、住址等能够辨认出该未成年人的任何资料。少年法庭经过审理以后，少年有权就作出的判决向皇家法院、刑事上诉法院或者是裁决法庭上诉。
3.对于未成年人的处理
针对未成年人的不同诉讼，少年法庭作出的判决也不相同。对于监护诉讼，少年法庭可以责令父母或者监护人对未成年人严加看管，还可以判决作出监管命令、照管命令、医疗命令和监护命令等。在刑事诉讼中，少年法庭可以作出如下判决：有条件或者无条件释放少年，具结保证，罚款，看管中心命令，拘留中心命令，波尔斯坦训练命令，医疗和监护命令，延期审判，社区服务命令，居住性照管命令等。在这些措施中，监管命令是指要求未成年人在一定期限内居住在某指定地点并参加指定的活动，该命令的内容是介于让未成年人居住在社区和安置在少年矫治机构之间的措施，所以又被称为“中介处理”。主要是通过将未成年人带到一个新环境而帮助他们形成新的成长个性；照管命令是指地方当局将未成年犯安置在安全设施、社区家庭、寄养家庭、自己家中或者其他机构中，并为其提供适当处遇的命令。地方当局一般有专门的经过少年职业训练的工作人员，以便对未成年人所需要的适当处遇进行估量和评价。罚款是强迫未成年人向法庭缴纳一定金钱的惩罚性措施，少年法庭一般在考虑过未成年人的实际支付能力之后作出适当数额的罚款。对于儿童的罚款最多不超过50英镑，对于青年人的罚款最多不超过200英镑。如果未成年人没有支付能力，可能要求其分期付款，或者代以其他的合适的处理措施。对于初犯和被无条件或者附条件释放、监管以及罚款的少年，法庭可以命令其参加看管中心，进行劳动和学习，从而剥夺未成年人的空闲时间。而对于14～21岁实施了如果是成年人所为即可判处监禁的犯罪的男性少年，法庭可以命令将其送往拘留中心，该机构主要针对罚款或缓刑不足以惩戒，而处以长期居住训练又无必要的少年而设置，强调对于少年的体力劳动、体质训练以及给予充分的教育。波尔斯坦感化院是由内政部负责管理的中期性监禁设施，针对15～21岁的已经实施犯罪并不能安置在社会上的未成年人实施具有改造性的训练。感化院对于未成年人并不确定判刑期限，而是在未成年人进入感化院的半年之后两年之内的任何期间都可以根据其表现将其释放。1982年《刑事司法法》取消了波尔斯坦制度，对于应当送往波尔斯坦感化院的未成年人可以命令判处1年以内的少年拘留。[13]
（三）日本
1.管辖
在管辖少年案件的机构上，日本1923年《少年法》设立了少年审判所，负责管辖少年保护处分案件。而根据1948年《少年法》，不再设立少年审判所，设置家庭裁判所，负责管辖少年案件和家庭案件，以利于对少年案件的预防以及对少年利益的保护。
在管辖对象上，根据日本1923年《少年法》规定，少年审判所所管辖的是未满18岁的人。而1948年《少年法》则将管辖对象扩大为未满20岁的人（判断少年的年龄以审判时为标准，而不以行为时为标准）。根据1948年《少年法》，家庭裁判所审判的少年分为三类：（1）犯罪少年，指实施了犯罪的有责任能力的少年；（2）触法少年，指未满14岁，触犯刑罚法令的少年；（3）虞犯少年，根据少年的品性或者环境，具备法律规定理由，可能触犯刑罚法令的少年。虞犯少年同前两类的区别在于尚未实施犯罪，但是根据其行为或者是倾向，将来很有可能实施犯罪或者触犯刑罚法令。所以，法律提前介入，将其纳入家庭裁判所的管辖范围。根据1948年《少年法》，对于触法少年和未满14岁的虞犯少年，家庭裁判所只受理都、道、府、县知事或者儿童商谈所长解送的案件。在日本《少年法》中，“虞犯少年”概念占有重要位置，它是对未成年人的违法犯罪倾向所作的立法定位。虞犯少年的矫正教育过程，实际上是对有不良行为的少年人进行司法保护处分的过程，从制度上保证了对少年人的不良行为进行早期干预教育。[14]
2.诉讼程序
根据《少年法》，对于违法犯罪行为的少年，任何人发现，都有义务通知家庭裁判所。实践中，提交给家庭裁判所的少年的违法犯罪行为通常来自警察的发现、被害人或监护人的告发以及本人的自首等。同时，各都、道、府、县知事也应当将合适的案件解送给家庭裁判所。警察如果发现违法犯罪的少年，可以进行搜查、调查、解送或者通知有关机关，并要对该少年进行教育。根据发现对象的不同，警察可以有不同的处理：对于犯罪少年，应当依照诉讼法和少年法规定的程序进行，并尽量避免拘禁人身。对于触法少年，如果无监护人或监护人监护不力，应当通知儿童商谈所；如果有监护人，则应当建议监护人采取适当措施。对于虞犯少年，如果该少年为18岁以上未满20岁，解送或通知家庭裁判所；如果为14岁以上未满18岁，则解送或通知家庭裁判所或儿童商谈所；如果少年未满14岁，又无监护人或监护人监护不力，通知儿童商谈所；如有监护人，则建议监护人采取适当措施。
家庭裁判所对于少年案件的处理一般分为调查和审判两个阶段，整个过程不仅是为了对少年进行定罪和量刑，而且是为了从各方面对少年案件进行全面的分析与研究，最终做出相应的处理。调查一般分为社会调查、身心调查和法律调查。社会调查由家庭裁判所调查官进行，主要包括对少年、监护人等的人格、经历、环境等因素的调查，并分析这些因素与少年违法犯罪行为之间的关联。身心调查由少年鉴别所进行，主要是通过运用心理学、医院、社会学等知识对少年进行智能鉴定和精神障碍鉴定，以查清少年的本质、经历、人格等，从而为制止少年再犯制定措施。法律调查由家庭裁判所审判官进行，即对少年违法犯罪事实进行法律性质的判断。调查之后，家庭裁判所应当根据案件情况作出移交给儿童裁判所、不予以审判、解送检察官或者进行审判的决定。[15]对于自己审判的案件，家庭裁判所不公开进行。审判官、裁判所书记官、少年被告人应当出席，除特殊情况经审判官允许外，调查官也应当出席。审理后，根据案情家庭裁判所作出是否给予保护处分的决定。
家庭裁判所对于犯有相当于死刑、徒刑或监禁罪罪行的案件，根据调查结果并参照犯罪性质及情节，认为符合刑事处分的要求时，必须将其移送给检察官。[16]这也被称为逆送案件，与此同时，针对少年的措施也由保护程序向刑事程序移行。[17]检察官对于逆送案件，认为其中存在足够提起诉讼的犯罪嫌疑时，必须提起公诉。但是如果检察官发现逆送案件的一部分不存在足够提起诉讼的犯罪嫌疑，发现可能影响犯罪的情节等新情况或者认为不应当追诉的，则应当将案件再次移送给家庭裁判所。[18]对于检察官提起公诉的案件，应当按照刑事诉讼法的程序进行。但是，由于考虑到少年作为被告人的特殊情况，刑事诉讼规则专门设置了“少年案件的特别程序”，强调对于少年案件的刑事诉讼程序也应当与家庭裁判所的少年保护案件的程序一样，充分利用医学、心理学、教育学、社会学及其专业知识。[19]
3.对未成年人的处理
家庭裁判所对于自己审理的少年案件，可以作出如下保护处分：交付保护观察所进行保护观察；移送儿童自立支援设施或者儿童养护设施；移送少年法院。
而对于检察官提起公诉的少年刑事案件，法院可以做出如下刑事处分：（1）死刑与无期徒刑的缓和。对于犯罪时未满18周岁的少年，应当判处死刑的可以以无期徒刑代替，应当判处无期徒刑的可以处以10年以上15年以下的有期徒刑或者监禁。反映出少年法对于死刑和无期徒刑的限制适用。[20]（2）不定期刑。由于少年正处于成长阶段，所以对于少年自由刑的判处也贯彻了教育刑的理念。对少年处以最高3年以上有期徒刑或者监禁时，应当在其刑罚范围内宣告最高刑期与最低刑期。但是，最低刑期不得超过5年，最高刑期不得超过10年。同时，不定期刑不适用于缓刑。[21]（3）禁止换刑处分。基于对少年的处分应当以教育手段为主的理念，应当禁止对少年判处劳役，所以《少年法》第54条规定，对于被判处拘留刑的少年，不得宣布以服劳役替代。（4）少年鉴别所收容天数的折抵与徒刑或者监禁的执行。被判处徒刑或者监禁的少年，其被收容与少年鉴别所的天数可以被视为未决拘留的天数。[22]对于被判处徒刑或者监禁的少年，应当在与成年人分离的特别设置的监狱，或者监狱内特别划分的场所执行刑罚。即使其在年满20岁之后，到其年满26岁的期间，也还可以继续在该场所内执行，而不必转移到成年人的监狱中执行。[23]（5）假释的规定。日本对少年犯假释最低期限的规定比成年人短。在少年被判处无期徒刑的（不包括犯罪时未满18周岁，应当判处死刑而以无期徒刑代替的情况），超过7年后即可获得假释；根据《少年法》第52条第2款被判处最高刑期不超过10年不定期刑的，超过3年即可假释；根据第52条第1款和第2款的规定被判处不定期刑的最低刑期的，超过刑期的1/3即可获得假释。[24]如果法院对逆送的少年案件进行审理后，认为应当对少年被告人予以保护处分时，则必须决定将案件再次移送给家庭裁判所。[25]家庭裁判所则应当根据案件情况作出是否判处保护处分以及判处何种保护处分的决定。
（四）德国
作为未成年人立法较早的国家之一，德国未成年人的司法制度也相对比较完善。
1.管辖
现行德国的未成年人审判体系主要适用1974年《少年法院法》，该法第1条明确规定了所适用的对象：“对于少年或未成年青年实施的犯罪行为，根据一般法律规定应当判处刑罚的，适用本法。”其中的少年是指行为时已满14岁不满18岁者，未成年青年是指行为时已满18岁不满21岁者。由此，一般来说，14岁以下的儿童对任何犯罪行为都是不负刑事责任的。对于实施了犯罪的儿童，一般由青年福利局管理，由监护法院审理，并采取适合于儿童的教育、矫正措施。14～18岁的少年在行为时，心智发育已经成熟，足以认识行为的违法性，且依该认识而行为的，应当负刑事责任。[26]对于18～21岁的未成年青年，如果在全面衡量行为人的个性和客观条件，认识在行为时其身心发育状况与少年相似，并且根据行为的方式、情节或动机，认为属于少年犯罪行为的，[27]也应当适用该法之规定。
德国的少年犯罪行为由少年法庭审理。少年法庭包括少年法官、少年参审法庭和少年刑事法庭组成。（1）少年法官是由一人组成的少年法庭，该法庭仅能审理可能判处教育处分、惩戒措施的案件，而无权判处1年以上的刑罚，也无权将犯罪少年收容于精神病院。少年法官的职责相当于初级法院法官的职责，并且承担家庭和监护法官对少年的教育任务，这些教育任务主要包括：以适当措施支持少年的父母、监护人和保护人，采取措施防止危害少年的事情发生等。[28]（2）少年参审法庭由少年刑事法官1人（为审判长）与1男1女两名少年参审员组成，参审员经过少年福利委员会的推荐，并经过法院组织法规定的委员会选拔产生，男女人数相等，任期4年。不属于少年法官管辖的少年犯罪案件都由少年参审法庭管辖。[29]（3）少年刑事法庭由3名法官（其中1人担任审判长）和2名少年参审员组成，该法庭拥有对严重刑事案件、少年参审法庭移交的案件的管辖权。而且，少年法庭还拥有针对少年法官和少年参审法庭的判决提起的上诉案件的管辖权。[30]
2.诉讼程序
德国少年诉讼程序一般始于警察。任何人或者机构发现少年犯罪行为，应当及时向警察报告。警察应当在调查后对少年采取相应的措施。但是警察对于少年案件没有自决权，不论案件是否严重，都应当及时向检察官报告。检察官在接到案件之后，有权根据情况决定撤销案件，进一步调查，或者提起诉讼。一般来说，如果经过调查没有发现足以起诉的事实，或者少年已经被采取了管教措施，可以撤销案件。如果少年认罪，则可以向法庭建议采取惩戒性措施。如果少年有可能被判处少年刑罚，检察官或者少年法庭的审判长应当在起诉前对其进行讯问。[31]调查之后，如果提起诉讼，检察官在将调查结果记载于起诉书时，不得作不利于被告人教育的描述。[32]少年法庭对于少年案件具有优先管辖权，在主审程序开始后，不得因为该案件由同级法院或者下级法院管辖而宣告该案件自己无关管辖。[33]少年案件的审理和判决一般都不公开进行。如果同一诉讼程序中有未成年青年或者成年被告人的，应当公开审理。但是基于对未成年人的教育目的，也可以考虑不公开审理。[34]在审理过程中进行法庭辩论时，如果审判长认为不利于被告少年的教育，应当命令其暂时回避。如果被告人的亲属、监护人、法定代理人到庭可能使被告人有所顾虑的，审判长也应当命令其暂时回避。[35]
少年案件的上诉程序与普通刑事案件比较接近。但是对于仅仅采取教育、惩戒措施或将教育处分的选择和判处移交给监护法官的裁判，不得因为处分的范围提出异议。也就是说，不能以应判处其他教育处分或惩戒措施为理由提出异议，或者将教育部分的选择和判处移交给监护法官属于不正当为由提出异议。已经被允许提起上诉的，对于上诉审的判决不得再提起上诉。如果被告人的监护人或法定代理人已经提起上诉的，只有经过被告人的同意才可以撤回上诉。[36]
3.对未成年人的处理
法院在对少年案件进行审判之后，可以判处管教措施、准惩罚性措施和少年刑罚：（1）管教措施包括监护管教、教养和指令，都是非惩罚性措施。监护管教是指由青年福利局代表国家聘请社会工作者帮助未成年人的家长或监护人进行监护管教。对于未满20岁的少年，法院可以做出教养的决定，一般是将少年安置于合适的家庭或者教养院里，并对其进行监督。指令的目的在于改变少年的生活作风及环境，主要包括在某个家庭或者场所居住，接受某项工作、不得与某些人往来等的指令，最长期限不得超过两年。[37]（2）准惩罚性措施包括警告、惩戒和拘留，警告是通过对少年的训斥而警示其不要继续实施非法行为。惩戒是责令少年赔偿其所造成的损失、向被害人赔礼道歉等。拘留则包括周末拘留、短期拘留（不超过6天）和长期拘留（1～4周）。[38]（3）少年刑罚是指在少年监狱执行自由刑。一般只有在少年的犯罪行为所表现的危害倾向，运用管教或惩戒措施不足以实现教育目的，或者罪责较大有判处刑罚的必要，才可以判处少年刑罚，期限一般为6个月以上5年以下。如果其犯重罪，依照普通刑法应当判处10年以上自由刑的，对于少年最高只能判处10年自由刑。对于被判处1年以下刑罚的少年，如果该判决对其已经起到警告作用，而且执行缓刑可以达到教育的作用，而不必执行刑罚的，法院可以宣告缓刑。是否判处缓刑应当考虑少年的人格、经历、犯罪情况等因素，缓刑期为2～3年。如果缓刑期间少年实施犯罪行为，或者有严重违反指示或者屡次逃避监督等行为，法院可以撤销缓刑。如果没有撤销缓刑的情形出现，缓刑期满后少年刑罚即告免除。[39]
三、未成年人犯罪国外立法、司法现状评析
（一）未成年人犯罪立法多是实体法和程序法的统一
与适用于普通刑事案件的刑事法律不同，各国调整未成年人犯罪的专门未成年人法律多融实体规范和程序规范为一体。这种实体和程序合一的立法模式照顾到了未成年人不同于成年人的特点，不仅在实体措施上给予未成年人以特殊关照，而且也在程序上采取了相对宽松的措施，仅仅按照该法之规定即可实现对于未成年人犯罪及违法行为在程序和实体上的追诉。如美国1899年《少年法院法》不仅包括实体性规范，还包括对调整和管辖的范围、少年法院的审理程序等程序性规范。德国《少年法院法》也在向教育刑法的发展过程中最终发展成为集实体法、程序法与组织法为一体的综合性少年法。而日本的新少年法更是一部实体与程序融为一体的法律体系。[40]
（二）少年法庭管辖对象广泛
各国少年法庭管辖范围较广，不仅包括严格意义上实施了犯罪的未成年人，而且一些违法甚至没有违法未成年人也可能被管辖。主要体现在两个方面：（1）作为少年法庭管辖对象的未成年人年龄界定不同。由于各国历史文化和未成年人违法犯罪的实际情况不同，对于本国少年法庭所管辖少年的年龄限制也不同。多数国家只规定上限年龄，如德国1923年《少年法院法》最初规定少年法院法适用于18岁以下的未成年人，日本1948年《少年法》规定“本法所谓的‘少年’是指未满20周岁者”。也有的国家对于未成年人的年龄进行分级规定，如美国《青少年教养法》规定青年犯是指犯罪时未满22岁实施犯罪的人，而少年犯是指未满18岁实施犯罪的人。这就使得作为少年法庭管辖对象的未成年人的范围较广，而不是通常意义上的未成年人。（2）管辖对象不仅包括实施了犯罪的未成年人，而且包括可能触法的和其他需要监管的未成年人。如美国少年法庭的管辖包括了犯罪少年，生活不能自理、被遗弃的少年，以及需要监管的人等。日本少年法管辖范围包括犯罪少年、触法少年和虞犯少年。但是，这也造成了对于如何准确界定管辖对象的问题。如日本对虞犯少年的“虞犯性”调查，以及认定“虞犯事由”的成立就存在着相当的难度。通常情况下，警察为了收集虞犯证据资料，不仅需要少年和监护人的供述，还需要经过详细地调查才能得出结论，很多情况下“虞犯事由”并不容易确定。[41]
（三）未成年人诉讼程序的非刑事化倾向明显
虽然各国未成年人司法制度更主要是刑事司法制度，但是在实践的发展中，其非刑事化的倾向越来越明显。纵观各国少年法庭的发展进程，都特别强调了对于少年儿童福利的保护。少年法庭在性质上也不同于一般的法庭，福利色彩浓厚。例如，美国伊利诺伊州少年法庭的本身就具有很强的福利性质，而且其在创立之初的考虑并不是法庭形式，而是由芝加哥妇女俱乐部所监督施行的一种缓刑系统。英国虽然在名称上采取了少年法庭，但是该法庭不仅是一个对少年犯的惩处机构，更多的强调了对于少年儿童的挽救和改良。德国应对少年违法行为的最早设想是成立少年福利委员会，其思想在1922年颁布的《少年福利法》中得以印证。瑞典的少年司法则直接采取了福利委员会的形式。[42]在此前提下，少年法庭的任务不仅在于审理少年犯罪案件，更在于对少年进行保护、监护以及矫正。少年法庭的福利性一方面决定不能对少年适用过于严厉的惩罚，而更多的是矫正和保护性措施；另一方面，还要保护社会免受这些少年行为的侵害，这又决定对于犯罪少年的监管措施不能过于宽松。但是，在实践中两者之间的平衡并不容易达到。[43]
虽然各国对未成年人案件的审理多注重未成年人的特殊情况而采取了不同于成年人的诉讼程序，但是随着未成年人司法制度的发展，各国出现了借鉴成人司法制度审理未成年人案件的情况。未成年人司法制度正逐步向成年人司法制度靠拢。如美国少年法院就可以在符合标准的前提下将少年案件移交给成人刑事法院进行审理，这种做法逐步在美国各州得到认可。美国所有州都规定，在符合一定条件的情况下，允许少年在刑事法院中作为成人来审判。[44]日本新少年法也规定，家庭裁判所对相当于死刑、徒刑或监禁罪罪行的案件，根据调查结果并参照犯罪性质及情节，认为符合刑事处分的要求时，必须将其移送给检察官。检察官认为其中存在足够提起诉讼的犯罪嫌疑时，必须提起公诉，按照普通刑事诉讼程序进行诉讼。
（五）不是所有的未成年人案件都进入未成年人司法系统进行审判
在存在未成年人审判机构的国家，顾名思义应当由该机构来审理未成年人案件。但是实践中，未成年人审判机构并不审理所有的少年案件，也并非所有的未成年人案件都进入未成年人审判机构进行审判。也就是说，未成年人审判系统要对其所面对的未成年人案件进行选择，对于不需要进入未成年人审判系统的案件要交给其他机构进行处理，或者是退回社会，或者在此阶段就采取措施加以处理，这也就是未成年人审判系统对未成年人案件的筛选权。[45]如美国，警察在处理未成年人犯罪上具有很大的权力，他们有权决定是否对相关的未成年人进行处理，或者将其交给哪个机构处理。英国警察在对未成年人进行调查之后，则可以将其释放、警告、命令进行非正式监管或者提起刑事诉讼。在日本，警察对于发现的违法犯罪未成年人可以根据具体情况作出通知家庭裁判所、儿童商谈所或者启动刑事诉讼程序等不同处理。家庭裁判所在对未成年人案件调查之后，也会根据案件情况作出不予以审判、移交给儿童裁判所、解送检察厅或者自行审判的决定。对于解送检察厅按照一般诉讼程序由普通法院审理的少年案件，如果该法院根据审理结果认为应当对未成年被告人予以保护处分时，还必须将案件移送给家庭裁判所进行审理。从各国情况来看，只有部分未成年人案件真正进入了未成年人司法系统由未成年人审判系统进行审判。
（六）未成年人司法制度形成了福利原型和刑事原型两个基本模式
未成年人司法制度发展至今已经有100余年的历史，各国的未成年人司法制度形成了自己的特色和模式，虽然各国特点不同，但大体来说可以分为福利原型和刑事原型两个模式：[46]（1）福利原型。福利原型的未成年人司法制度以“国家亲权”思想为基础，目的在于保障未成年人受到应有的保护和教育，以预防未成年人违法事件的发生，主要发源于英美法系国家。福利原型未成年人司法制度主要有以下几个特色：其一，一般的少年非行和其他少年虐待疏忽事件都由福利取向的少年法庭管辖，特殊暴力或者重罪少年案件则由刑事法庭审理；其二，未成年人司法的功能在于维护未成年人福利，本着帮助而非处罚的立场，借助于公权力的行使为需要帮助的未成年人提供照顾与保护，帮助非行少年脱离不利的成长环境，并积极提供相应的教育和训练；其三，建立观护制度，强化亲职功能，通过福利机构的介入与协助，提升父母或其他亲权人有效管束未成年人的能力；其四，犯重罪的未成年人依照刑法由刑事法庭进行管辖，但是在独立的未成年人监狱接受具有教育性质的刑罚。（2）刑事原型。随着刑事司法思想从报应刑发展到目的刑，并在社会防卫思想和保安处分一元论的影响下，未成年人法制采取以教代罚和个别处遇的立法原则，进而产生了有违罪刑法定主义之嫌的虞犯概念。由此，催生了与福利原型的未成年人司法制度不同的刑事原型未成年人司法制度。该制度主张从刑事法的观点出发处理未成年违法犯罪问题，主要有以下特色：其一，创设“少年司法”体系，在传统的刑事诉讼程序之外，设置保护优先于处罚的特殊诉讼程序；其二，在刑事法体系中制定未成年人法并设立专业法院或法庭管理未成年人犯罪和虞犯事件；其三，未成年人法的主要目的在于矫正未成年人违法行为，防止其再犯。因此少年法院可以对未成年人处以不定期刑（教育、感化），并由未成年人矫治机构执行；其四，在司法体系外配置未成年人福利制度，防止发生未成年人违法的环境因素。
[1] 康树华、刘灿璞、戴燚云编著：《中外少年司法制度》，上海，华东师范大学出版社1991年版，第371页。
[2] 关于福利原型和刑事原型的少年司法制度的特点，我们将在下文阐述。
[3] 孙海华：《国家福利政策与西方国家的少年审判制度》，载《中国青少年犯罪年鉴》（2001年第二卷），北京，中国方正出版社2001年版。
[4] 康树华、刘灿璞、戴燚云编著：《中外少年司法制度》，上海，华东师范大学出版社1991年版，第378页。
[5] 康树华等编著：《中外少年司法制度》，上海，华东师范大学出版社1991年版，第164～167页。
[6] 同上书，第381～383页。
[7] 康树华等编著：《中外少年司法制度》，上海，华东师范大学出版社1991年版，第385～386页。
[8] 康树华等编著：《中外少年司法制度》，上海，华东师范大学出版社1991年版，第387页。
[9] 康树华等编著：《中外少年司法制度》，上海，华东师范大学出版社1991年版，第387～394页。
[10] 吕征：《美国犯罪少年的刑罚替代措施》，载《青少年犯罪问题》2006年第3期。
[11] 王志亮：《美国未成年犯罪人的释放安置》，载《青少年犯罪问题》2008年第1期。
[12] 康树华等编著：《中外少年司法制度》，上海，华东师范大学出版社1991年版，第355～357页。
[13] 康树华等编著：《中外少年司法制度》，上海，华东师范大学出版社1991年版，第363～368页。
[15] 康树华等编著：《中外少年司法制度》，上海，华东师范大学出版社1991年版，第210～213页。
[16] 日本1948年《少年法》第20条。
[17] 尹琳：《日本少年法研究》，北京，中国人民公安大学出版社2005年版，第180～181页。
[18] 日本1948年《少年法》第45条第5款。
[19] 日本1948年《少年法》第9条。
[20] 日本1948年《少年法》第51条。
[21] 日本1948年《少年法》第52条。
[22] 日本1948年《少年法》第53条。
[23] 日本1948年《少年法》第56条。
[24] 日本1948年《少年法》第58条。
[25] 日本1948年《少年法》第55条。
[26] 德国1974年《少年法院法》第3条。
[27] 德国1974年《少年法院法》第105条。
[28] 德国1974年《少年法院法》第34、39条。
[29] 德国1974年《少年法院法》第33 a、35、40条。
[30] 德国1974年《少年法院法》第33 b、41条。
[31] 德国1974年《少年法院法》第44条。
[32] 德国1974年《少年法院法》第46条。
[33] 德国1974年《少年法院法》第47条a。
[34] 德国1974年《少年法院法》第48条。
[35] 德国1974年《少年法院法》第51条。
[36] 德国1974年《少年法院法》第55条。
[37] 德国1974年《少年法院法》第10、11条。
[38] 德国1974年《少年法院法》第16条。
[39] 德国1974年《少年法院法》第21、22、26条。
[40] 尹琳：《日本少年法研究》，北京，中国人民公安大学出版社2005年版，第114页。
[41] 吴海航、黄凤兰：《日本虞犯少年矫正教育制度对我国少年司法制度的启示》，载《青少年犯罪问题》2008年第2期。
[42] 康树华等编著：《中外少年司法制度》，上海，华东师范大学出版社1991年版，第164页。
[43] ［美］罗伯特·德·珀斯勒：《美国青少年司法制度》，张晓亨译，载朱洪德主编：《世界各国少年犯罪与司法制度概览》，北京，中国人民公安大学出版社1992年版，第251～252页。
[44] Howard N. Snyder and Melissa Sickmund，Juvenile Offenders and Victims：1999 National Report（Washington，DC）：Office of Juvenile Justice and Delinquency Prevention，1999，102.
[45] 康树华等编著：《中外少年司法制度》，上海，华东师范大学出版社1991年版，第173页。
[46] 姚建龙：《长大成人：少年司法制度的建构》，北京，中国人民公安大学出版社2003年版，第308～311页。
[47] 姚建龙：《长大成人：少年司法制度的建构》，北京，中国人民公安大学出版社2003年版，第322～323页。