第一节 变革社会中的刑事政治问题

刑事政治是以抗制犯罪为目的的社会反应。抗制犯罪的任务，既是一个政治问题，也是一个系统的经济问题。从政治层面来看，政治就是善治，[1]刑事政治是抗制犯罪问题的艺术和战略；从系统理论来看，抗制犯罪的社会反应，包含决策和执行两个阶段，是特定社会模式、结构下的权威输出。当代中国的刑事反应系统，具有突出的集权特性和变革特性，探讨抗制犯罪的艺术或战略，离不开中国的变革社会的情形。

一、制度需求：变革社会中的政治问题

变革社会抑或转型社会，于当代中国的情形具有相同的含义。广义的社会转型，既包括革命意义上的社会形态转变，也包括社会结构抑或秩序的部分调整和完善。狭义的社会转型，仅指社会结构抑或秩序的部分调整和完善。通常意义上的社会变革，指狭义的社会转型，即改革意义上的社会转型。[2]当代中国，30多年的改革开放引发了经济系统的深刻变化，而经济变化又造就了政治系统范畴的利益结构、阶层状况、文化心理、政府职能的新局面。

如何看待这种变革局面？诺贝尔经济学奖获得者西蒙·库兹涅茨指出：“在任何时代，增长不仅仅是整体上的变动，还应包含结构的转变。即使这种增长的冲动是由重大技术创新带来的，每个社会在采用这种技术时必须调整现有的制度结构。这意味着社会组织的巨大变动——新制度的产生和旧制度的逐渐淘汰。”[3]经济学界的结构调整主张在政治学上得到了进一步的研究。发展政治学运用多元化理论和结构理论研究过当代国家的现代化转型问题，其代表人物塞缪尔·P.亨廷顿在《变动社会的政治秩序》一书中对第二次世界大战后大批殖民地、半殖民地国家独立后，致力于经济发展和社会变革、实现现代化的问题进行了深入的论述。该论者认为，发展中国家社会变革和现代化实践的过程实际上是一个在政治稳定前提下全面制度化的过程。这一重大问题的潜在含义在于：发展中国家的现代化制度是逐渐建立并系统化的。制度化的过程本身就表明是逐渐消除与经济增长和社会发展不相适应的原有制度，建立新的与经济增长和社会发展相吻合的制度。[4]

可见，经济学抑或政治学的研究都认为转型社会的结构调整抑或制度重整会出现普遍的制度短缺问题。一般认为，变革社会中的政治制度调整相对于经济发展而言属于后发性的现代化进程，可以提前设计，尔后按图索骥层层推进。笔者认为，制度的设计是可行的，但也有局限性。正如欧美国家按照三权分立原理设计出来的资本主义制度和社会主义国家按照马克思主义原理设计出来的社会主义制度，都能得到贯彻实施。然而，即便此前如此分明的两大阵营中，有没有两个国家的制度完全相同？答案是否定的。原因在于制度框架之外的配套制度，需要根据各国的具体情形进行调整：千差万别的社会情形，加上瞬息万变的社会态势，配套制度不太可能进行完全的准备。因此，制度短缺确实是个普遍的问题。加之，变革社会又需要摧毁某些旧制度体系，于是，结构失衡、社会失范、政府权威遭到削弱如此普遍，以至于新制度的需求成为一个紧迫的政治问题。

当代中国，经济快速发展、贫富分化严峻、犯罪数量攀升的特征是非常突出的。胡联合通过统计分析认为，犯罪是与整个社会结构相关的，而且也与其他社会问题相关联。如果社会结构是均衡的，贫富差距拉大、失业等各种社会问题能控制在较低的范围内或者得到有效的解决，社会有相当的控制力（如破案率较高）那么犯罪率就会得到有效控制。[5]周光权认为：“社会转型中财富分配不公、价值多元化、利益的对抗等，都使得犯罪很容易增加，甚至出现经济越发展，犯罪增加越多的现象。”[6]从大量的研究成果来看，上述结论是有代表性的。

既然变革社会特征在诱导犯罪方面具有如此深刻的影响，抗制犯罪的社会反应完全可以由此展开。首先，从对策的层面来讲，变革社会特征的消除肯定有利于犯罪的预防。然而，特征有别于事物的本身，变革社会特征的消除，从根本上讲有赖于社会转型的完成。也就是说，社会转型的完成才是消除变革社会特征的根本原因，社会转型没有完成，相关的变革特征也不会消除，抗制犯罪的任务绝难取得最终突破。其次，社会学的研究表明，社会转型的完成，不仅取决于经济调整的周期，新秩序的形成才是最关键的因素。相对来说，新秩序的形成又属于后发（相对于经济的调整而言）的调整，核心问题就是变革社会中的制度供给问题。最后，变革社会中的制度供给，从最充分的角度来讲，就是社会调整抑或现代化的完成：社会发展水平的极大提高，自然而然也较好地完成了抗制犯罪的任务。然而，当代中国的转型还存在较多的困难，一些制约转型的因素，如人口压力、经济的平衡发展、腐败问题、国家统一问题、农业和农村问题、政治改革问题等还将长期困扰中国社会。一言以蔽之，中国社会的转型决难一次成功，甚至将展现为多次转型、波浪式递进的过程。因此，期待犯罪抗制的一劳永逸无异于乌托邦理想，犯罪问题将伴随中国改革开放的各个阶段，犯罪态势的根本好转将是一个长期、复杂的问题。

二、二元背反：政策与法律的博弈

经济学上也存在类似于社会转型彻底完成的理想状态——瓦尔拉均衡。非均衡经济理论的倡导者厉以宁教授介绍了这种情况[7]：“如果市场是完善的，价格体系是灵敏的，每一个参加市场交易的人对于现在和将来的价格都有完全的信息，对现在和未来的供求状况都有充分的了解，价格随着供求关系的变化而随时进行调整……”然而，市场的不完善和信息的不透明是不可回避的现实情形，甚至“市场总是错的”，瓦尔拉均衡并不符合市场的实际情况。厉以宁认为：“在市场不完善和价格不能起到自行调整供求作用的条件下，各种经济力量将会根据各自的具体情况而被调整到彼此相适应的位置上，并在这个位置上达到均衡。”[8]有别于瓦尔拉均衡状态下的零成本交易，非均衡状态下的交易需要付出较高的交易成本，市场越紊乱，整体的交易风险或成本就越高。社会学上，瓦尔拉均衡类似于现代化的完成，都是理想状态，社会变革将伴随犯罪抗制的全部过程。不过，经济学的研究显然有助于理解以下的制度架构：一方面，社会变革情形下，也可以达到一种制度供求均衡；另一方面，整体而言，变革社会特征愈突出，完成交易抑或达到制度供求均衡的成本也越高。

变革社会的制度平衡，就是制度需求和供给的平衡。制度的需求，如前文所言，乃人类社会的普遍情形，且表现为突出的制度短缺。制度供给，尤其法律制度的供给，严格讲来，仅指立法机关通过立法程序颁布的法律制度。就当代中国的情形而言，政治改革远远落后于经济发展，立法能力尤其滞后，已经成为制度供给的瓶颈。当然，即便立法能力极其突出的国家，法理学的研究也表明，由于立法是一般性的和指向未来的，现有的成文法规可能会不足以解决一切已经发生利益冲突的案件。如果这种情况发生，那么就可能有必要确定相关事实并就相互对立的主张中何者应当得到承认的问题作出裁决。尤其在实定法模棱两可或未作规定的情形下，公共政策构成法官可以适当诉诸法律的非正式渊源。[9]可见，政策本就是法律的非正式渊源，只是在变革社会情形下，法律制度供给严重不足，导致政策需求旺盛，功利主义难免过了头，以至于政策与法律的冲突（二元背反）成为一个突出的问题。

20世纪五六十年代，中国有比较突出的政策实践。由于法制建设还比较落后，法律虚无主义盛行，政策取代法律直接作用于社会关系的情形比比皆是。此后，国内的法治建设取得了有目共睹的进步。社会主义法治国家写进了宪法，依法治国理念得到了宣传，将罪刑法定原则看作一个相对封闭的规范体系的主张[10]与严格的罪刑法定主义遥相呼应，形式理性的主张极大地提高了当代中国的刑事法治水平。然而，将罪刑法定封闭起来的做法，不仅忽视现实，而且排斥政策对法律的调节作用，判决的畸轻畸重还在其次，轻微罪程序的匮乏造成了严重的讼累，未成年人刑事制度的严重不足难以顾及“微恙”青少年的教育保护等，尤其发达的死刑立法和监禁行刑更是将中国的刑事法治冠以威权刑法和死刑刑法的别名。以上所及可谓冰山一角，僵硬的形式法治所付出的成本还远不止于此。笔者认为，法无实效肯定不是法治的本意，进一步讲，社会效果差正是当代中国严重的法律信仰危机的症结所在。近年来，司法部门也认识到了这些问题。于是，以提升“社会效果”为目的的司法改革应运而生，有关的实验取得了比较突出的社会效果，毋庸置疑某些措施也违反了罪刑法定的原则。作为中国社会20世纪最为重要的制度成果，罪刑法定原则对建设法治国家具有非同寻常的意义。当代中国刑事法治事业遇到了前所未有的挑战：制度饥饿极易引发社会有机体的营养不良，抛弃罪刑法定原则又无异于容忍制度毒瘤，政策与法律的博弈将何去何从？

推究起来，政策就是社会力量的利益主张，利益取向因时而变，作用范围也是一个伸缩空间：上可以取代法律，下可以被禁绝适用。然而，一方面，根据法治国的理论，法律具有至上的地位，社会主义法治国家也不例外。因此，政策决不能超越法律的界限直接作用于社会关系，否则无异于饮鸩止渴。另一方面，僵化的形式理性在制造法律理想之外，并没有带来太多的刑事法治进展，还加剧了制度的短缺。禁绝政策的作用空间，无异于邯郸学步，贻误了变革社会的时机且不说，还会产生庞大的社会成本，甚至威胁到国家的政治基础。可见，以当代的社会情形而言，政策，上不能超越法律的界限，下不至于被禁绝适用，此中的范围大小，既取决于法律体系的完备程度，也取决于社会的情势变更。就算转型完成、法治实现，法律制度极其完备，也可谓“法有限而情无穷”，政策必然存在于立法和司法的各个环节，影响司法人员的取向和判断，指导市民理解法律、信仰法律。因此，政策与法律的博弈，虽可谓此消彼长，但决不至于一方唱罢，一方登场。具体说来：

第一，当代的刑事政治研究，一方面约束住了20世纪五六十年代以来泛滥的政策实践；另一方面确立了广义的刑事政策理论。区别于狭义的刑事政策理论，广义的刑事政策理论[11]包含决策和执行两个阶段，注重刑事政策理论的自在发展，对刑事政策的决策民主和执行监督给予了较多的理论准备。因此，刑事政治不再是无法无天的猛兽，与法治国家的基本精神有了本质的融通，于法理而言，完全可以形成一种相得益彰的局面。

第二，法理学认为，公共的刑事意愿，即刑事政治的主张应该以立法为主去实现。毋庸讳言，当前的立法机关不仅在立法能力方面还存在较多的问题，受行政部门“绑架”的现象（部门立法）也很严重。因此，司法机关等不及立法改良，期待刑事政治有些作为，成为一种普遍情形。基于广泛的实际需求，这种期待增加了政治介入的实证合理性。

第三，2004年以来，为了贯彻宽严相济刑事政策，司法机关在非刑罚措施、轻微罪案件的快捷处理机制、行刑社会化、未成年人的灵活措施等方面实施了一系列的改革。尽管有关的改革也很谨慎，无疑还是造成了改革措施与罪刑法定原则的冲突以及实践游走于立法前面的问题。这个时候，以匹配于法治国的形式要求而论天下，无异于抽刀断水。比较稳妥的做法是，一方面，必须以广义的刑事政治理论来约束政策的作用空间，禁止超越法律，甚至违背法律的直接适用。另一方面，以扩大供给为目的，从立法的修改完善、司法改革等层面共同探讨妥当的制度路径。

三、制度供给：刑事政治的路径

政治学的研究表明，变革社会，“要成功地适应现代化，一个政治体系必须首先能够创新政策，即用国家行为来推进经济和社会改革。”[12]当代中国，三十多年的改革开放也证明了以上结论的普适性。强有力的中央政府一旦采取得力的政策和路径去推行刑事政治的现代化，转型时期是可以缩短的。

（一）刑事立法

法理学认为，“对相互对立的利益进行调整以及对它们的先后顺序予以安排，往往是依靠立法手段来实现的。”[13]“巧妇难为无米之炊”，当代中国刑事制度的现代化，还是应当由刑事立法承担起最主要的任务。

第一，刑事政治指导刑事立法。由于政治诉求往往是不稳定的，但是政治统治抑或秩序社会需要相对稳定的规则体系。变革社会中，秩序交替，即使经济发展了，犯罪态势仍呈恶化趋势。可见，通过立法将政治意志定型化、规范化对于犯罪的抗制是很重要的。现代社会，“政治民主的发展和国家权力的分工是立法机关建立的客观基础。”[14]立法机关需要将政党抑或市民社会的刑事利益诉求上升为刑事法律，以满足于犯罪抗制和政治统治的需要。政党抑或市民社会的刑事利益诉求，就是刑事政治的动因，获得胜利的社会力量需要通过立法来主张自己的刑事利益，但是立法的妥协过程，往往又会修正各个力量的刑事理想。因此，各种社会力量的刑事政治主张和刑事立法极大接近，本质却又不同。

具体说来，主要体现为两个方面：一方面，刑事政策和刑事法律具有源流关系，刑事政治诉求是刑事法律的基础，决定刑事法律的利益属性，即根本属性[15]。另一方面，刑事法律是刑事政治利益的升华，具有法律属性，上升到了规范类型的国家利益，二者的差别也是显而易见的。法治国理论，不仅要求法律公正，从科学主义来讲，对立法程序和法律形式（例如规范性）也提出了要求。刑事政治利益具有非规范性、不稳定性和单方特性（非妥协性），原则上不能直接取代刑事法律直接作用于刑事社会关系。但是，二者的本质属性是相通而不相同，刑事政治决定刑事立法的本质和刑事司法的导向。

第二，立善法，当代中国需要克服部门立法现象。前文也讨论到了，变革社会并非没有规则的社会，旧秩序、旧规范具有延续性，不会即刻退出历史的舞台。换句话说，旧规范抑或旧秩序需要清退，但是需要时间。最好的清退方式，当然是立法。然而，立法也不是很容易的事情，且不说时间成本，立法的合法性也是个问题。

立恶法在近现代史上并不乏先例。第二次世界大战时期的法西斯国家颁布了一系列“最无耻的法律”，拉德布鲁赫将其归结为“法律的不法”。部门立法，最主要的就是部门利益倾轧，尽管结果未必一定就是“非法的法律”，但是有悖于共同生活规则不能总听任于个别人（团体）的法律观。然而，当代中国的部门立法现象是极其突出的。以电信立法为例，《电信法》的起草从1980年开始算起，至今已经35年，由电信主管部门“送审”的草案始终不能修成正果，根本上讲就是继续维护部门垄断利益，而“反电信垄断”立法的启动与完成的动力还是应来自社会层面广泛而强烈的要求，这是一个典型的问题。从这个意义上讲，《电信法》迟迟不能出台，较之于已经出台的《铁路法》、《民航法》等，倒是一种进步。刑事立法与民事立法一样，也存在严重的部门立法问题。1997年《刑法》第8章的“贪污贿赂罪”，就是最高人民检察院当时制定成熟的《反贪污贿赂法草案稿》，[16]将贪污贿赂罪的数额起点标定为5000元，为当时“800元至2000元”的盗窃成罪起点的数倍，法定刑也较盗窃罪要宽松得多，严重违背了“从严治吏”的社会政策要求。可见，部门立法的合法性确实有问题。

法律制度的合法性，也可以理解为法律的有效性，从本质上讲就是法律制度的有效供给。需要说明的是，上述理解既不是绝对的自然法主张，也不是纯粹的实证主义。自然法所关注的“合法性”是过于绝对的是非判断，而实证主义的有效性却不能解决“恶法亦有效”的问题。相对主义认为，现行的法律制度跟抽象的自然法之间可以有距离，如果背离到了不能容忍的地步，就产生了法律的不法或者非法律的法。因此，相对主义的法律供给，既是法律制度的有效供给，也坚持了立法的公正性要求。这一点对于变革社会中的刑事立法问题有重要的意义。

概言之，刑事政治与刑事立法的本质相通而不相同，刑事政治不能取代刑事立法直接供给刑事法律制度。由于刑事立法既能迅速废除因社会变革而过剩的“旧规范”，也能较快地提供亟须的“有效制度”，所以能够成为加快制度供给最主要的途径。但是，为了提供公正而有效的刑事法律制度，当代中国亟须防范部门立法的倾轧，倡导民主立法、科学立法和社会立法，这也是一个重大的政治问题。

（二）刑事司法

按说刑事司法的制度供给只是一种次优选择，但是刑事司法的制度供给问题似乎比刑事立法来得更猛烈，有关问题值得研究。

第一，从制度经济学的角度来看，变革社会的制度经济，属于短缺制度经济。经济学认为，当市场存在短缺时，并非所有消费者的需求都能得到满足，如此一来，抑制需求并扩大供给将成为最重要的制度平衡方式。尽管刑事司法所能提供的刑事制度数量远不如刑事立法，但是也具有重要的意义。

第二，变革社会的制度失衡和社会失范是比较突出的，犯罪率居高不下，作为犯罪问题的最后保障，刑事司法需要直接衡平大量因犯罪遭受破坏的社会关系。可见，制度短缺的难处在刑事司法环节的感受是最深刻的。另外，法律是有限的，任何司法制度都不可能满足法官处理现实案件所可能产生的各种需求，法官求助于一般的公正观念和个人的经验积累也是很正常的事情，哪里会禁绝刑事政治的作用呢！更何况，现存的法律规范也是有弹性的，根据刑事利益的主张调节制度资源的配置、扩大刑事制度的供给是司法的应有之义。

这种情况，类似于经济学上的政府调节行为。根据市场经济原理，政府的调节行为只有在市场失衡抑或有失衡的危险时才具有正当性。然而，以市场的情形看来，不完善的状况，尤其信息的非透明情形根本就是一种常态，因此，完全自由的市场是不存在的，政府干涉反倒必不可少了。刑事利益主张干涉刑事法律的情形，也是如此。

第三，尽管刑事政治指导刑事司法近乎司空见惯，但是刑事政治的主张必须受到罪刑法定主义的限制。获益于强有力的政治意志，集权社会的改革容易获得动力，推行起来也比较快。但是，强势的政治意志容易失去控制。因此，当代中国的刑事司法改革尤其需要防范过度的政治主张。

罪刑法定原则是刑事法治的基石，刑事政治可以调节刑事法律制度的供给，但原则上不能超越法律直接作用于社会关系。在刑事政治的主张中，我们将其称为刑事政治的界限。当然，这种界限在刑事立法、司法环节的意义不完全相同：立法环节废立法律乃立法的本意，需要注意的是立法的合法性；司法以施行法律规范为原则，需要遵循判决的合法性。但是变革社会，一方面，大量的法律规范落后于社会的实际情形；[17]另一方面，法律的含混和缺位也很普遍。法官如何才能将制度需求（实质理性）与判决合法（形式理性）结合起来，需要高度的司法艺术。

以“上坟引发森林火灾被判栽树”的判决为例（以下简称“栽树判决”），2006年7月，温州老太上坟失火，被判栽树上万株。该判决既能较好地恢复因失火遭到损害的林木法益，也能实现不低于传统判决的国家报应和犯罪预防，该判决的社会效果确实很好。但是，这个判决又不是一个孤例，[18]还得到了反复适用，可以将其作为从宽处理政策指导下的“非刑罚处罚措施”的制度创新。中国的刑事司法并不缺乏利益衡平的传统，包拯的“大刑伺候”能够立即实现个案的正义。但是，这样的个案往往是零零碎碎的，还有赖于社会的情绪化反应，[19]缺乏制度的系统性和计划性，而今看来既不可靠也不经济。“栽树判决”既有《刑法》第37条作为依据，又能充分考虑到“以宽为主”的政策主张，不仅创新了个别制度，还提供了刑事司法实验的范式，较之“包公铡美”高明得多。

[1] 亚里士多德认为，政治就是对城邦内部公共事务的认识与管理，其目的就是追求善。为此，亚里士多德的政治理论也被称为“善治”理论。

[2] 革命会导致价值观念、社会结构、政治制度、政府政策以及社会政治领导层迅速、彻底、剧烈的转变。那些在范围上受到限制，在速度上、在领导层、政策和政治体制上不太彻底的变化，则我们可以称之为改革。改革的概念，除了包含范围和速度方面的内容，也包含着变化的方向。改革是朝着社会、经济或政治上的更多平等、社会和政治参与日益扩大的方向发展的变化。朝相反方向发展的温和变化最好称之为“巩固”，而不是改革。[美]塞缪尔·P.亨廷顿：《变动社会的政治秩序》，李盛平等译，336页，北京，华夏出版社，1988。

[3] [美]西蒙·库兹涅茨：《现代经济增长》，5页，北京，北京经济学院出版社，1991。

[4] 唐兴霖：《论转型社会的制度短缺问题》，载《中山大学学报》，1997（2）。

[5] 胡联合：《转型与犯罪——中国转型期犯罪问题的实证研究》，42页，北京，中共中央党校出版社，2006。

[6] 周光权：《社会转型时期职务犯罪预防的新课题》，载《政治与法律》，2007（5）。

[7] 厉以宁：《非均衡的中国经济》，1页，北京，经济日报出版社，1991。

[8] 同上书，2页。

[9] [美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，400、465页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[10] 陈兴良：《当代中国刑法新境域》，8～10页，北京，中国政法大学出版社，2002。

[11] 就是刑事政治理论。

[12] [美]塞缪尔·P.亨廷顿：《变动社会的政治秩序》，李盛平等译，137页，北京，华夏出版社，1988。

[13] [美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，400页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[14] 卓泽渊：《法政治学》，283页，北京，法律出版社，2007。

[15] 阿图尔·考夫曼认为，“在法实证主义统治下，立法不是科学而是政治任务”，而自然法和法实证主义的时代已结束，立法也受科学方法支配的观点日渐发展。阿图尔·考夫曼：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，155～156页，北京，法律出版社，2002。本书认为，实证主义的政治学主张并不排斥刑事法律抑或刑事立法受科学方法支配的属性。刑事法律科学的研究早就表明，刑事法律也是科学，也有其自身的发展规律，撇开政治层面的刑事利益，刑事法律抑或刑事立法的形式、系统、功能都具有极大的相似性和规律性。

[16] 高铭暄：《刑法专论》，52页，北京，高等教育出版社，2002。

[17] 如法院的执行权、公安机关的管制行刑权等。以法院的执行权为例，执行判决乃属司法行政的范畴，法院既判决又执行，不利于牵制和监督，执行如此之难，以至于法官喋血、判决书的折价买卖等严重损害司法权威的事情屡屡发生。

[18] 据现有的资料，2006年10月，四川省泸县人民法院以失火罪判处被告人邓某有期徒刑1年6个月，并于刑满释放后3年内在失火林地内补种树木20734株。2008年6月，被告人陈某上坟祭祖引发山火，被湖南省临澧县人民法院一审判决判栽树苗2200株，恢复原貌。

[19] 苏力：《法治及其本土资源》，79页，北京，中国政法大学出版社，1996。