第二章 刑事政策与刑法理念变革

相当长的时间内，我们强调刑事政策基本理论、理念的研究，倡导刑事政策研究与犯罪问题的渐进治理，并以“抱牛跳沟”称之。何谓“抱牛跳沟”，事情还得从民间流传的故事说起：有个农夫，清晨抱着家里的牛犊跳过前往田地必须经过的小沟，傍晚又抱着牛犊跳过小沟回家，日复一日，未尝间断。小牛渐渐长大了，一年以后，甚至都快长成大牛了，但农夫依然能够抱着他的“牛犊”跳过来，跳过去……在散文名篇《渐》中，丰子恺先生不仅专门讲到了这个故事，还由此发出喟叹：“使人生圆滑进行的微妙的要素，莫如‘渐’；造物主骗人的手段，也莫如‘渐’。在不知不觉之中，天真烂漫的孩子‘渐渐’变成野心勃勃的青年；慷慨豪侠的青年‘渐渐’变成冷酷的成人；血气旺盛的成人‘渐渐’变成顽固的老头子。因为其变更是渐进的，一年一年地、一月一月地、一日一日地、一时一时地、一分一分地、一秒一秒地渐进……”实际上，小到劳作的习惯、人的一生，大到造物主的智慧、人世间的治理，渐进才是常态。

一、为什么是渐进治理

法学界经常批评政府这不对，那不对，为此容易给人尖锐、激进的印象。然而，国家治理不外乎两种范式——革命抑或改良。基于对稳定和连续的追求，法学不仅反对革命，而且重视现实，主张改良。这也是为什么在保守的英国革命中法官是正义的守护神，而在激进的法国革命中法官就成了革命的对象。相对来说，其他职业阶层对秩序的认识远不如以规范为核心的法学界，他们更倾向于在沉默与爆发之间做出选择。

较之暴风骤雨一般的革命，改良是一种渐进治理。何谓渐进治理？笔者认为，治理是公共主体为实现多元利益而对共同事务采取的系统反应。基于利益实现（妥协）的协商性和系统反应的整体性，治理既是一种整体的方略，也是一个严谨的过程，非但不能冒进，而且要以尽可能周全、系统、渐进的方式来推行。

受“左倾”观念的影响，国内将犯罪治理的思想长期捆绑在“与天斗其乐无穷，与地斗其乐无穷，与人斗其乐无穷”之类的革命逻辑中，在犯罪的存在性、原因、功能以及犯罪抗制的目的、方法等方面存在一些激进、绝对，甚至妄图一劳永逸的观点。以犯罪的存在性为例：根据经典论述，犯罪是“个人反对统治关系的斗争”，为此一旦统治或者国家不复存在，犯罪也被消灭了。实际上，犯罪是社会有机体的病变，既不存在没有任何病变的有机体，也不存在没有任何犯罪的社会，任何妄图一劳永逸消灭犯罪的观点都是不切实际的。因此，刑事政策在提倡整体治理的同时，还要将激进、绝对或者妄图一劳永逸消灭犯罪的指导思想的改造作为当代中国犯罪治理的重要内容。

二、刑事政策与渐进治理

作为犯罪抗制的艺术或战略，刑事政策的整体治理具有横、纵两个方面的向度。从横向来说，整体治理主张调动尽可能多的社会力量和方法系统地构筑起犯罪抗制的堤坝。从纵向来说，一方面，由于犯罪存在于任何人类社会形态及其阶段，不可能被彻底消灭，因此犯罪治理系统的研究、改善也是人类社会的永恒主题。另一方面，任何变革抑或改良或多或少都会引起社会关系的紧张，当紧张来得过于猛烈的时候，不仅破坏多元社会力量、方法连续发挥作用所需要的环境和条件，还容易将社会拖向崩溃的边缘。因此，犯罪治理系统的改善抑或犯罪抗制堤坝的构筑，不仅需要调动尽可能多的社会力量和方法，各种力量、方法的连续应用也要按照适当的顺序采取一揽子的行动。以青少年犯罪的系统治理为例：众所周知，青少年犯罪的治理不仅需要调动家庭、学校、单位、国家等各种力量，采用家庭教育、学校教育、心理辅导、非刑罚、刑罚等各种方法，而且需要科学安排各种力量、方法发挥作用的顺序和机制。通常情况下，家庭和学校是青少年犯罪治理的主要阵地，所采用的主要也是教育的方法。一旦越轨，往往都是家庭教育和学校教育失败的结果。这个时候，国家抑或社会力量的介入，心理辅导等非刑罚方法的应用往往就会取代家庭（学校）教育成为主要的力量和方法。当然，越轨的青少年也像是生病的孩子，单一药物或者方法无法治愈的疾病，综合治疗往往能取得更好的效果；一旦病情严重，假设出现了并发症，先治疗什么，再治疗什么，或者先用什么药，再用什么药，包括用药的剂量，都得按计划来，分阶段进行，依次展开，逐渐加强。

刑事政策的渐进治理，承载着社会防卫抑或系统治理的责任，兼有观察科学和行为艺术的属性。

一方面，作为观察的科学，渐进治理要以现行刑事政策的观察、研究为基础。反观现行的刑事政策，尤其国内的指导思想，以为犯罪只是一种恶，而且只存在于人类社会的某些阶段，因此从重、从严打击犯罪或者消灭犯罪就成了再正常不过的选择。实际上，作为一种社会病，犯罪存在于人类社会的任何形态和阶段，功能也很复杂，不仅消灭不了，一味地打击、控制也不科学。

另一方面，作为行为的艺术，渐进治理要求犯罪抗制的决策、应用不仅要多头并举，而且要依序进行。就决策层面而言，渐进的决策不仅包括建议的提出、决策的执行等环节，而且是一个多元主体、多元利益达成的多元目的体系。作为公共政策的一个分支，犯罪治理决策的合法形成要依一定的程序进行，切忌拍脑袋决策，并以程序的公开、透明进一步争取民众的信任。作为多元利益的妥协，逐步、分阶段的渐进治理要比激进的方式更容易甄别是非、分解阻力。尤其现今的中国，社会矛盾突出，犯罪抗制决策利益单一的问题原本就很突出，激进的决策往往就是强势利益的肆虐，根本谈不上科学的治理。从决策执行的层面来说，科学的执行不仅涉及执行主体的多元化、执行目标的层次化、合理化，而且需要执行主体根据具体的情况做出执行、中止、再执行、再中止，甚至终止的决策。因此，刑事政策的执行是一个理解既有决策并根据实际情况做出再决策的过程，渐进治理抑或依次推行也是应有之义。

三、渐进治理的中国特色

我们说中国的犯罪治理是一头牛犊，这和中国社会是一头“沉睡的雄狮”的说法相映成趣。当然，雄狮的“醒来”要比牛犊的“成长”更加复杂。这好比刑事政策，无论是作为社会政策还是公共政策的一个分支，都有治道的性质，但又不是社会治理的全部。即便如此，中国社会的治理，在基本原理之外，也还有很多特殊的情况。

首先，中国刑事政策的系统治理要以刑事政策载体的改善为肇始。长期以来，狭义的刑事政策理论将执政党的会议文件、领导人的指示，甚至一时兴起的讲话作为刑事政策的根源，非常随意。这种随意，一方面，极大地破坏了刑事政策的科学基础；另一方面，导致政策与法律的冲突愈演愈烈，使得以刑事政策为指南的犯罪治理支离破碎，难以奏效。相形之下，广义的刑事政策理论以求善的政治为载体，主张刑事政策“上不能超越法律的界限，下决不至于被禁绝适用”，较好地解决了刑事政策运行的范式，与治恶的法治共同形成了犯罪抗制的系统力量。

其次，刑事政策系统治理的根本任务在于中国犯罪治理实践的改善。尤其当代中国的犯罪治理，最突出的问题就是有效制度供给的不足。区别于以下的说法——“我们全国人大常委会一天可以制定八部法律，这样的速度在立法史上是找不到第二家的”，有效制度的供给是符合权力限制、系统治理需要的制度供给，与我们汗牛充栋的立法文件不是一回事。为此，一方面，刑事政策要以拉德布鲁赫定律为指导，通过“法律的不法”剔除不可容忍的法律，必要的时候，还要以“非法律的法”为依据适当增加有效制度的供给。另一方面，刑法的危机，说到底就是一个有效制度供给不足的问题，尤其重刑有余而轻刑不足，刑罚有余而非刑罚不足，制度僵化、拖沓而灵活多样的程序、非监禁制度严重不足的问题，日益成为改善治理方法、提升治理效率的瓶颈。因此，刑事政策的渐进治理要以刑法危机的解决抑或有效制度的供给为根本，以刑事政策的正当作用为原则，剔除严重违背正义要求的法律，逐步改善制度形成、作用的机制，提高刑事制度的正当性和有效性。

最后，刑事政策的渐进治理也是中国经济发展和法治建设的必然要求。常说市场经济是一种法治经济，笔者认为，市场经济奉为圭臬的主体平等和充分竞争也是法治建设的灵魂。因此，前面的那句话，倒过来也是对的：法治经济也必须是市场经济。然而，中国的市场经济不仅存在公、私主体地位的显著差别，而且存在突出的涉黑、贿赂犯罪，相关的治理绝难一蹴而就。从法治的角度来讲，中国的法治化，最大的难题就是各种社会控制力量的碰撞。除非革命发生，否则这种力量的碰撞，既是一个利益不断妥协，也是一个法律权威逐步树立的过程。因此，一旦我们选择了法治的进路，就要根据渐进治理的根本要求来推进我们的各项事业。因此，刑事政策指导下的刑法理念变革，广泛涉及民生刑法的提倡、积极预防弱势群体犯罪的政策、特别保护国有资产的正当性、社会敌意（社会冲突）的制度调控、风险社会的刑事政策与刑法、刑法与教化等处在社会实践以及刑法制度变革前沿的重大选题。概言之，犯罪预防涉及社会治理的方方面面，正因为如此刑事政策理论的发展绝难一蹴而就，刑事政策与刑法理念的变革值得我们再做深入、系统的研究。